建設工程行業承擔著房屋、道路、橋梁、場站及水、電、氣等重大基礎設施的勘察、設計、施工任務，其質量和安全關系著國計民生，因此國家就建設工程行業出臺了一系列的法律法規、條例及司法解釋，以管理規制建設工程中的種種行為。然而由于各種原因，在工程實踐中“掛靠”現象仍屢見不鮮，本文僅就建設工程合同領域內的“掛靠”關系的認定及責任承擔方面分析一下相關法律問題，以供大家參考。

一

建設工程掛靠的概念

       首先從定義上講，“掛靠”即所謂“掛靠經營”，具體到建設工程而言，掛靠主要是指沒有資質的實際施工人（既可以為企業，也可以為個人）借用有資質的建筑施工企業名義進行工程建設的行為。“掛靠”即指工程實務中常說的“借用合同”。

       其次從行為上講，個人或企業不具備資質而與具備資質的施工企業簽定掛靠合同或以項目承包名義等形式實施工程建設行為，掛靠人一般向被掛靠人交納一定的“管理費”或報酬，被掛靠人向掛靠人提供營業資質、組織機構代碼證、稅務登記證、資質證書、安全生產許可證、賬戶、印章等工程建設中必要的資料和文件，通常情況下被掛靠人不參與工程的實際施工和管理，但實踐中也有被掛靠人會參與到工程的實際施工和管理。

二

建設工程掛靠認定標準及法律效力

       關于建設工程中掛靠的認定，根據2019年住房和城鄉建設部發布的《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》建市規〔2019〕1號第10條規定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：

       （一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

        （二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

        （三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。

       上述《通知》對于工程掛靠關系的認定提供了有力的法律依據。同時結合實踐經驗，建設工程掛靠又同時具備以下特征：

        1、掛靠人沒有建設活動資質或資質不夠而利用了有相應資質的建筑企業的名義對外承接了工程，其主體資格存在缺陷。

        2、被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級，其主體資格合法，但缺乏承攬該工程項目的實際能力。

        3、掛靠人須向被掛靠人支付一定數額的費用。

        4、掛靠人通常以被掛靠人的分支機構、某某施工隊或者項目經理部等形式對外開展活動。          5、掛靠人一般沒有相應的獨立承擔民事責任的能力。

        6、掛靠人的經營方式是獨立核算、自主經營、自負盈虧。

       以上特征為也已成為實踐中認定掛靠關系的判斷標準。

        對于掛靠情形下的建設工程施工合同的效力問題，根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”此外，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。綜合以上規定，掛靠情形下的建設工程施工合同效力應被認定為無效。

三

建設工程掛靠情形下的責任承擔

第一，掛靠人與被掛靠人應就工程質量對建設單位承擔連帶責任。

       《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第七條規定：“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”據此，掛靠人和被掛靠人應當就建設工程的質量問題對建設單位承擔無限連帶責任。

 第二，對于掛靠人與被掛靠人對外履行合同的責任問題。

       被掛靠人是建設工程的名義承包人，是建設工程施工合同的當事人，而掛靠人是實際經營者。掛靠人在以被掛靠人的名義承接工程后，在建設工程實施過程中還會以被掛靠人的名義與建設單位、建設材料設備供應商、建筑職工等主體產生權利義務關系，對于如何確定合同履行主體，一些地方高院作出了相應規定。例如，《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五(試行)》47：在建筑行業的掛靠經營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經濟活動的，被掛靠者是否承擔民事責任？合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。

第三，對于掛靠的實際施工人能否越過被掛靠人直接向發包人主張工程款問題。

       根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”然而，上述條文僅規定了轉包、違法分包下實際施工人可向發包人主張工程款的情形，對于掛靠情形并未作出明確規定。筆者通過案例檢索發現，最高院于（2013）民一終字第100號判例中，對于發包人訂立合同時明知掛靠事實的，支持了實際施工人可以直接向發包人主張工程價款的主張，另于（2019）最高法民再329號案例中，對于掛靠施工人與發包方形成事實上的施工合同關系，最高院亦支持了掛靠人可直接向發包人主張工程款的訴求。上述案例為掛靠人可直接向發包人主張工程款的情況提供了判例支撐。

結語

        近年來，在建設工程施工領域中與掛靠有關的糾紛頻發，部分企業因違反建工領域相關法律而導致其隱含的諸多法律風險暴露無遺，其中以掛靠最為頻發。故各企業當務之急應對施工領域的掛靠法律問題進行總體把控，從而健全完備的防范措施以規避掛靠引發的法律風險，從而維護建設工程領域內各方主體的合法權益。