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案情簡介

2015年12月份，犯罪嫌疑人楊某獲知S縣“門前灶提質改造工程”項目后，找到“SYJ裝飾設計工程有限公司”負責人，雙方約定，犯罪嫌疑人楊某掛靠、借用“SYJ裝飾設計工程有限公司”的名義及相關資質，參與項目的招投標，中標后由犯罪嫌疑人楊某向“SYJ裝飾設計工程有限公司”交納2.5%的管理費，并由楊某負責項目工程的施工和結算。此后，犯罪嫌疑人楊某又先后分別找來“湖南GF建筑有限公司”和“湖南CZ建設工程有限公司”參與項目投標，分別給予兩家公司各五千元的好處費，要求兩家公司的報價高于“SYJ裝飾設計工程有限公司”，以達到“SYJ裝飾設計工程有限公司”中標的目的。后“SYJ裝飾設計工程有限公司”順利中標，中標價為244萬元。
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分歧意見

串通投標罪，是指投標者相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，或者投標者與招標者串通投標，損害國家、集體、公民的合法權益，情節嚴重的行為。該案移送S縣檢察院后，對楊某的行為是否構成串通投標罪存在三種不同的分歧意見：
第一種意見認為，楊某采取掛靠、借用資質的方式參與投標，不具有串通投標罪的主體資格。
第二種意見認為，這三家公司都是楊某找來的，不存在與其他投標人串通的事實，且楊某也沒有與招標人串通，其最后中標的標的額亦在招標人的合理標價范圍內，其行為僅僅屬于一般違法行為，不構成串通投標罪。
第三種意見認為，楊某一人控制幾家公司投標，屬于“圍標”，嚴重侵犯了市場經濟秩序，雖未超過規定招標價格，但招標規定價并不是固定價格，故仍應以串通投標罪定罪處罰。
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筆者意見

犯罪嫌疑人楊某的行為構成串通投標罪，具體理由如下：
1、犯罪嫌疑人楊某掛靠后以被掛靠人名義投標符合串通投標罪主體。
（1）根據《中華人民共和國招投標法》的規定可知，投標人可以分為 三類：第一類是法人，第二類是其他組織，第三類是自然人。因此構成串通投標罪的主體就招標人而言，是特殊主體，就投標人而言，是一般主體，達到刑事責任年齡且具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪。（2）所謂掛靠是指單位或個人以營利為目的，利用被掛靠單位的名義(通常包括名稱、信譽、執照、資質、公章等)從事經營活動。既包括沒有資質的個人、單位向有資質的企業借用資質，又包括低資質的企業向高資質的企業借用資質，以求與投標項目的要求相吻合。“掛靠”一般具有如下特征:一是掛靠人(單位)的主體資格存在缺陷，即沒有從事經營活動的主體資格，或者雖有從事經營活動的資格，但不具備與投標項目的要求相適應的資質等級;二是掛靠的目的是為了牟取經濟利益;三是掛靠的手段是通過借用資質，包括被掛靠人的企業名稱、資質證書、營業執照等，使掛靠人(單位)能夠從事經營活動；四是掛靠人(單位)自主經營、自負盈虧，向被掛靠企業交納一定數額的管理費。就本案而言，犯罪嫌疑人楊某掛靠“SYJ裝飾設計工程有限公司”，利用其資質。也應認定為刑法意義上的投標人，不管它以誰的名義，能參與到投標程序中來，并按照《招投標法》進行投標活動，已經符合了投標人主體身份。從本質上看，掛靠與被掛靠是一種內部協議，外部呈現的還是一個有資質的投標人，這種內部協議并不能影響外部主體身份的成立。在存在串通投標行為并發生危害結果時，在責任承擔上，被掛靠后以被掛靠人名義投標的機構及其直接負責人員，應以串通投標罪論，而被掛靠單位及直接負責人要看其是否“明知”,倘若“明知”并支持其串通投標，則以共犯論，倘若不是“明知”，應以其違規行為承擔相應的行政責任。
2、圍標是典型的串通投標行為。
圍標也稱為串通招標投標，它是指幾個投標人之間相互約定，一致抬高或壓低投標報價進行投標，通過限制競爭，排擠其他投標人，使某個利益相關者中標，從而謀取利益的手段和行為。圍標行為的發起者稱為圍標人，參與圍標行為的投標人稱為陪標人。圍標成員達成攻守同謀，通常在整個圍標過程中陪標人嚴格遵守雙方合作協議要求以保證圍標人能順利中標，并對整個圍標活動全過程保密。圍標屬于壟斷或合謀定價行為，違反公平競爭法。就本案而言，楊某的行為屬于圍標行為，從表面上看，在投標過程中亦遵循法定形式和程序，似乎不符合串通投標罪的法定構成要件。但從實質上分析，其行為已經違背了招投標規范之初衷，楊某為了實現其中標目的，采用借用他人的資質等手段，其行為既侵犯了國家和集體的合法權益，又侵犯了社會主義市場經濟的自由交易和公正競爭秩序，主觀故意更明顯，情節更為嚴重。《招標投標法》第54條規定：“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”此種情況無疑屬于“以他人名義投標”的弄虛作假行為。在司法實踐中，一些地方通過相關司法文件將此種情況作為串通投標的形式，如福建省高級人民法院、檢察院、公安廳2007年制定的《辦理串通投標犯罪案件有關問題座談會紀要》規定，采取掛靠、盜用等非法手段，以多個投標人名義進行圍標的，按刑法第223條第1款串通投標罪的規定處罰。《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》中第76條規定：投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴: (一)損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的; (二)違法所得數額在十萬元以上的；(三)中標項目金額在二百萬元以上的；(四)采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；(五)雖未達到上述數額標準，但兩年內因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的；(六)其他情節嚴重的情形。本案中，楊某采取欺騙、圍標等非法手段中標項目金額達到了二百萬元以上，筆者認為楊某的行為已構成串通投標罪。