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當疫情妨礙合同履行時，企業應如何采取減損措施？
2022-05-19
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疫情期間，受封城、延遲開工的影響，實體企業特別是中小企業受沖擊最大，許多原先簽訂的商業合同不可避免地面臨著合同變更、甚至解除的問題。本文總結了疫情期間妨礙合同履行的四種常見情形，并且從合同適用、變更和解除等方面，為企業減少損失提供了詳細的解決方案，希望對您有所幫助。
“新冠疫情”突如其來并波及全國，但以“眾志成城、共克時艱”的精神和行動，我們定能戰勝疫情。
疫情定會過去，但疫情與經濟下行的大背景疊加，對企業經營的負面影響可能將持續很長時間，隨之而來的交易秩序變動甚至重塑也勢必發生。
- 1 -“新冠疫情”妨礙商事合同履行的四種主要形態
“新冠疫情”妨礙商事合同履行，可大致分為四種主要形態：
1. 合同全部或部分不能履行
例如：旅行社的國內或海外團體游，因政府“封城”命令或航班停飛而取消；大型演出已售出門票，因政府命令而終止。
2. 合同一時不能履行（或謂不能如期履行）
例如：為防止疫情傳播，政府限制民眾出行和人員流動，導致施工項目無法如期開工；因疫情影響工期導致項目未能如期竣工，使不能如期交付房屋。
3. 合同繼續履行將對一方明顯不公平
例如：因疫情導致客流量銳減，酒店、商場等商業物業承租人難以繼續依約交付租金。
4. 合同當事人經營狀況嚴重惡化
例如：受疫情影響嚴重的行業，企業可能因經營狀況嚴重惡化而無力履約。
- 2 -“新冠疫情”妨礙商事合同履行的法律分析
1. 與題述問題有關的法律規則及評價
① 不可抗力規則
a. “新冠疫情”是否屬于不可抗力
根據《民法總則》第180條及《合同法》第117條對不可抗力的明確定義，所謂不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。
根據目前的疫情報道，“新冠疫情”與“非典”有相似之處，人們對其傳播范圍、影響程度都無法提前預見和克服。截至1月29日，全國31個省區市均已啟動重大突發公共衛生事件一級響應。政府部門為此采取了延長假期，推遲復工時間，“封城”、交通管控等行政措施。
針對“非典”疫情，最高人民法院于2003年出臺《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》，該“通知”第三條第二款規定：
因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》關于不可抗力的規定妥善處理。
因“新冠疫情”和“非典”有相似之處，該司法解釋雖已失效，但對疫情法律性質的認識仍可參照理解。
綜合上述對“新冠疫情”特點以及政府管控措施的分析，并參照最高院“通知”，筆者傾向于認為“新冠疫情”符合不可抗力的構成要件，屬于法律規定的不可抗力事件。
b. 不可抗力的法律效果：全部或部分免責及合同解除
根據《合同法》第117條“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外”，不可抗力屬于法定的免責事由。
另據《合同法》第94條，“因不可抗力致使不能實現合同目的的，當事人可解除合同。”
因此，不可抗力是法定的免責事由，如導致合同目的不能實現的，則當事人享有法定解除權。
c. 不可抗力規則的評價
我國法律并未規定，如果不可抗力事件僅導致合同一時不能履行或履行顯示公平情況下的，當事人是否享有合同變更權。
不可抗力的法定免責后果，在學理上認為可理解為合同的消極變更。但是，如果當事人的目的是繼續履行合同但需要變更履行內容（如分期履行、價格調整、標的物數量增減、質量標準調整等），此種積極的合同變更則無法為我國法律規定的不可抗力規則所涵蓋。
所以，適用不可抗力規則并不能解決前述所有的履行妨礙形態下的合同履行問題。
② 情勢變更規則
a. 情勢變更規則的法源：《合同法司法解釋二》第26條
我國《合同法》并無情勢變更的規定，通常認為《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)》第26條確立了情勢變更規則。該條規定：
合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
b. 情勢變更規則的法律效果：變更或解除合同
情勢變更分為兩種類型，其一，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平；其二，不能實現合同目的。
如果繼續履行對一方明顯不公的，該方享有變更或者解除合同的請求權，但基于維護合同效力和約束力的基本原則，法院將優先考慮合同變更，僅在變更無法解決問題時方判令解除合同。
例如，因價格波動導致合同履行成本劇增而引起履行障礙，通常可以通過變更合同內容而繼續履行，則不支持該方的解除請求。
而如果情勢變更情事導致合同目的完全不能實現，則此時已無變更合同之必要，自當解除合同。
c. 情勢變更解除合同需經裁判
不可抗力導致合同目的不能實現的，各方當事人均可行使法定解除權解除合同，該權利的性質為形成權。
而《合同法司法解釋二》第26條規定的情勢變更解除合同必須由當事人提出解除訴請，由法院裁判解除，此解除權利的性質為形成訴權。兩者的權利行使方式和合同解除時間均不同。
另外，為避免濫用情勢變更的裁量權，最高人民法院要求各級法院正確理解、慎重適用情勢變更規則，并且當根據個案特殊情況確需適用的，要求應當由高級人民法院審核，必要時應報最高人民法院審核。
d. 情勢變更規則的評價
司法解釋引入情勢變更規則時，試圖將其與不可抗力進行區分（“非不可抗力造成的”），但由此又帶來了其他的問題。
情勢變更規則適用的法律效果是合同變更或解除，但是，因不能援引《合同法》不可抗力免責的法律規范，當發生情勢變更時，當事人是否享有請求變更或解除期間的合同中止履行權，以及因情勢變更導致違約時是否能夠全部或部分免責，均缺乏了相應的規范依據，形成法律漏洞。
2. 中國法下，不可抗力和情勢變更規則的關系
① 我國的“二元規范模式”
因不可抗力和情勢變更分別規定在《合同法》和《合同法司法解釋二》中，此種規范模式在學理上被稱為“二元規范模式”。
在該種模式下，立法者追求的是兩項制度涇渭分明，但因所規制的行為有相同之處，兩者之間經常無法截然分開，所以在適用中又出現了交錯和并用的狀態。
② 司法實踐中的做法
因不可抗力和情勢變更的關系觀點各異，并且存在規則適用的法律漏洞，所以司法實踐中采取了一種“結果導向”的務實做法。
例如，檢索2003年“非典”疫情的裁判案例，法院在處理租賃合同等合同糾紛時，有的案件將“非典”疫情作為情勢變更；有的案件則將“非典”疫情作為不可抗力事件；還有的案件在否定“非典”疫情為情勢變更的同時，并不以之為不可抗力，但依公平原則調整合同。
此種裁判中的“結果導向”，實際上是當裁判者需要免責或者部分免責的結果時，便將“非典”作為不可抗力；當裁判者需要調整或者變更合同內容時，便將“非典”作為情勢變更。
具體參考案例如下：
審理法院：江蘇省丹陽市人民法院案號：(2003)丹民初字第2371號
裁判觀點：法院認為，由于雙方訂立合同后出現了“非典”疫情，致使被告的飯店不能正常經營，從而使被告履行合同的能力受到了極大影響，這種情況應當認為出現了情勢變更。
審理法院：廣東省廣州市中級人民法院案號：(2004)穗中法民二終字第1472號
裁判觀點：法院認為，雖然非典肺炎作為一種疾病是可以治療的，不是不可抗力的事件，但該疾病在未發現醫療方法前對社會的影響是不可抗力的，故非典肺炎應急措施對雙方當事人合作經營期間的影響不應當計算在違約金的預算收入中。
審理法院：廣西壯族自治區高級人民法院案號：(2007)桂民四終字第1號
裁判觀點：法院認為，“非典”這一突發事件的發生，雖然給酒店業的經營造成一定的影響，但不能必然導致上訴人承租大廈經營酒店目的的落空，上訴人申請停業是其經營策略而非“非典”導致的必然結果。
故“非典”對上訴人與廣升公司之間租賃合同的履行基礎不構成實質影響，不能成為可變更或解除租賃合同的情勢變更狀況。而即使“非典”對租賃合同的履行構成情勢變更，上訴人有權要求的是對合同作合理的變更，以體現公平原則。
經雙方協商，廣升公司已經減收上訴人因“非典”停業3個月期間的一半租金并免除派駐人員的全部工資，已合理分擔了“非典”事件對上訴人經營帶來的不利影響，體現了公平的原則。相反，如果免除上訴人“非典”3個月期間全部租金，其實質是讓廣升公司承擔“非典”所致的全部不利后果，反而有失公平。
此外，最高院還曾在不可抗力的場合援引情勢變更解決糾紛，如最高人民法院公報2010年第4期刊載的“成都鵬偉實業有限公司與江西省永修縣人民政府、永修縣鄱陽湖采砂管理工作領導小組辦公室采礦權糾紛案”。
筆者無意從法理或立法角度深入探討不可抗力和情勢變更之間的關系，但了解兩者存在的規范沖突和司法實踐，能夠為當事人在面對妨礙合同履行的幾種形態時合理選擇救濟途徑和設定商業目標。
3. 企業在適用不可抗力和情勢變更時容易發生的誤區
① 不可抗力導致合同目的不能實現方能解除合同
以不可抗力為由解除合同，首先需證明不可抗力與合同不能履行之間存在因果關系，其次還需證明該不能履行導致合同目的不能實現。
② 不可抗力+當事人過錯的，過錯部分并不免責
不可抗力作為免責事由，僅在不可抗力影響所及范圍內不發生責任，如果不可抗力與債務人的原因共同構成損害發生的原因，基于“原因與責任相比例”的原則，債務人應承擔相應部分的責任，即部分免責。
③ 通知和減損義務履行不當，擴大的損失不免責
在不可抗力發生后，債務人也負有避免損失擴大的義務。
如果債務人在疫情發生時能夠采取措施避免或減少損失擴大而未采取的，則推定債務人有過錯，并根據過錯程度承擔責任。
④ 以不可抗力為由解除合同但未被支持的，可能被認定構成違約
在“中美國東江旅游集團公司與長江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛案”中，湖北高院認為“非典”的影響尚未達到令合同目的不能實現的程度，東江公司不享有合同解除權，其在法定要件尚不具備的情況下單方解除涉案租船合同構成違約。
⑤ 因擔心對方不履行義務而擅自中止在先合同義務的履行
即使對方因經營狀態惡化而可能無法履行在后義務，也應當按照合同法規定的條件和程序行使不安抗辯權，否則可能構成違約。
- 3 - “新冠疫情”妨礙商事合同履行的應對指引
1. 梳理和辨析可適用的合同范圍
① 從兩個角度判斷可適用的具體合同
a. 從時間的角度：“新冠疫情”發生之前簽訂，債務人尚在履行中，“疫情發生時間”的判斷是關鍵
判斷合同是否可因“新冠疫情”適用不可抗力或情勢變更規則作為抗辯事由時，需嚴格把握規則適用的基本前提，即：合同必須在“新冠疫情”發生之前簽訂，且尚在履行之中。
如果合同訂立在疫情發生之后，或者在遲延履行合同期間發生疫情的，則不適用。
因“不能預見”是不可抗力的構成要件之一，所以“新冠疫情”發生這一時間點的確定，將是判斷當事人簽約時能否預見的關鍵，在該日之后簽約的，將視為“明知”或“應當預見”。
如何確定疫情發生時間，湖北高院“美國東江旅游集團與長江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛上訴案”中曾有較為詳細的分析論述。
借鑒該案的分析思路，并根據目前的疫情報道信息，“1月23日武漢“封城”“1月23-25日期間各地啟動重大衛生事件一級響應”“1月25日中央政治局聽取疫情防控工作匯報并在新聞聯播播出”這幾個事件的時間點可作為“疫情發生之日”的選擇，所以，我們認為“疫情發生之日”最遲應為1月25日。
b. 從合同性質或義務類型的角度：履行妨礙與“新冠疫情”或政府防控措施須有因果關系
除合同簽訂的時間要素外，還需根據合同性質和內容具體判斷合同的履行障礙與疫情是否具有直接的因果關系。
如果不履行合同是“新冠疫情”的直接結果，合同的不履行與疫情之間存在直接的因果關系。
如因為“新冠疫情”的原因，公司被實施隔離、關閉等強制措施，或是限于法律法規的規定或行政措施使得人員無法流通而導致不能履行合同，則合同的不履行與疫情就存在直接的因果關系。
但是如果疫情僅對合同的履行產生間接影響，或者帶來履行的一些不便，而這些僅屬于交易活動的一般風險范疇，則不可抗力事件和合同的不履行之間就無直接的因果關系。
如果不可抗力事件雖對受影響的地區帶來災害，且對該地區某些個人、公司和企業的合同產生影響，但是，如果從合同性質而言，該地區某公司的某一特定合同并不直接因該不可抗力事件而成為履行不能，則不履行合同的當事人也不能援引不可抗力免除違約責任。
2. 針對具體合同，設定希望達成的商業目標
① 變更合同內容，恢復合同當事人的利益平衡狀態
如果合同僅暫時不能履行或繼續履行明顯不公平，但是解除合同對企業更為不利時，可以選擇變更合同的內容，例如租賃合同下可延長租賃期限、增加或延長免租期、減免部分租金；借款合同下可延長還款期限、提出分批分期還款；施工合同下可延長開工日期、延長竣工日期；買賣合同下可變更交貨時間、交貨數量或質量、合同價款等。
② 合同解除：需謹慎分析是否構成合同目的不能實現
如果希望解除合同，無論選擇適用情事變更亦或不可抗力規則，均需要符合“不能實現合同”的條件。
但“合同目的無法實現”存在較大的自由裁量空間，如果解除不被支持，解除合同的行為將被認定為違約，所以，企業應當審慎分析合同目的是否因疫情原因無法實現。
3. 采取相應措施
① 證據收集固定
a. 證明合同部分/全部無法履行或一時無法履行
對于因執行政府防治新型肺炎疫情的命令而導致的合同不能履行，債務人要提交政府的命令作為證據；
一種情形是，政府要求工廠轉產抗擊新型肺炎的物品（如試劑盒、口罩、防護服、建設醫院所需建筑材料等）導致原合同不能履行，則債務人應當保留政府要求轉產的命令；
另外一種情形是，政府要求停工停建，這種情況下，應當固定停工令、隔離令等證據。當然還有因為封村、封路、封城而導致無法履行的情況，此時也應盡量保留書面的政府命令。如果暫時沒有下發書面文件，可以考慮通過第三方電子存證平臺留存影像記錄。
如果債務人是自然人，因感染或疑似感染新型肺炎而住院治療或隔離的，應當注意留存住院證明、診斷證明、出院證明；被隔離留觀的,要提供相關的證明。
b. 證明因疫情受到重大影響
如果是受到疫情影響導致客流量銳減，可以考慮：
1. 留存提及當地/相關行業生意蕭條的報紙、社論文章，相關的影像記錄、與相關行業其他人員的相關聊天記錄，庫存及交易記錄等；
2. 留存官方發布的關于盡量減少外出、遲延復工的通知和新聞，說明當時的社會環境；
3. 可嘗試與較為熟悉的客戶溝通，確認。
如果是受到疫情影響而導致履行合同成本激增的，可以考慮：
1. 留存原材料采購價格/人工價格上漲的直接證據，包括合同、支付記錄等；
2. 留存相同品質其他產品價格/勞動力市場的詢價記錄，證明自身已盡到合理注意義務；
3. 留存與原材料生產企業關于價格上漲原因的溝通記錄，確認價格上漲的原因與疫情直接相關，例如疫情導致遲延復工、產品供不應求；或者因為受到疫情影響導致運費增加等等；
4. 留存疫情對國內相關行業經濟形勢造成沖擊的報道等。
無論是前述哪一種情形，都需要注意考察處于同一地區、同一時期的相同企業是如何履行合同的情況，并且注意留存相關證據。如果業內有上市公司，可以從次年的年報中找尋相關的內容作為參考。
② 通知義務
及時將受疫情影響的情況的通知到合同相對方，并在合理期限內提供相關證據。
通知的方式應當符合合同約定。如果合同沒有約定的，首選書面方式或者雙方此前交易過程中通常使用的方式進行送達，如果難以判斷的，以能夠保證對方收到且最為便利的方式為優先。
通知的過程中，需要注意保留相關證據。使用快遞送達的，保留相關單據及所有回執單（如有）；使用郵件、微信送達的，可通過第三方電子存證工具進行固定，同時需注意確認郵件收件人、微信聯系人的身份。
③ 磋商擬變更的合同內容
疫情妨礙合同履行時，合同當事人負有“再交涉義務”，包括提出具體的變更條件、磋商合同變更內容等。該項義務雖無法律的條文規定，但通常認為包含在誠實信用原則中。
例如，銀保監會于2020年1月26日發布的《關于加強銀行業保險業金融服務配合做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（銀保監辦發〔2020〕10號）中就明確指示各地金融機構，“鼓勵通過適當下調貸款利率、完善續貸政策安排、增加信用貸款和中長期貸款等方式，支持相關企業戰勝疫情災害影響。”
另外，據報道，對于受疫情沖擊較為嚴重的商場或購物中心，萬達商業，禹洲商業、弘陽商業、保利商業等多家業主也相繼公布了租金減免措施，意欲減輕商家資金壓力，共克時艱。事實上，對于此類較為注重社會形象及商戶可持續盈利能力的企業，共擔風險、磋商合同變更無疑是雙贏之舉。
合同磋商的過程中，雙方應充分考慮疫情肆虐的社會背景及雙方各自遭受的全部損失，采取替代履行、協商部分解除合同等方式盡量減少損失。如果無法減少，則應誠意協商如何合理分擔的問題，避免將糾紛訴諸法院，付出更多的時間、經濟成本。
④ 行使不安抗辯權
針對疫情可能導致合同對方經營狀況嚴重惡化的情形，負有先履行義務的一方當事人，可以根據《合同法》第68條的規定行使不安抗辯權，但行使不安抗辯權應當按照法定程序進行，避免因此導致被認定為違約。
⑤ 援引不可抗力或情事變更解除合同
根據預期的商業目標，并結合合同的性質、履行情況、因果關系等，審慎分析是否符合合同解除的構成要件，以及具體援引不可抗力還是情勢變更作為解除合同的理由。
如依據不可抗力解除合同，需根據《合同法》的規定發出解除通知；如依據情勢變更解除合同，需根據《合同法司法解釋二》的規定提起訴訟。
⑥ 減損義務的具體執行
合同當事人即使認為對方解除合同的主張不成立，但對方的解除主張實際上已構成了拒絕履行合同，所以已方也同樣需采取減損措施，否則由此對該擴大的損失可能不能得到賠償。
- 4 -提示
因疫情發展對合同履行妨礙的影響仍在持續和變動中，企業應當持續關注，準確評估合同履行的具體障礙程度，然后在合理商業目標的基礎上選擇法律應對之策。
鑒于目前疫情尚未結束，國家各項政策、規定或將陸續出臺，可能將會對本文的分析意見產生相應的影響。我們將繼續關注疫情變化和政策新規，支持和協助企業共度時艱。?
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