“三期”女員工管理歷來(lái)是員工關(guān)系實(shí)踐中的痛點(diǎn)，近乎嚴(yán)苛的法律法規(guī)和居高不下的敗訴率讓企業(yè)對(duì)“三期”女員工望而生畏。

近年來(lái)，不少職業(yè)女性“另辟蹊徑”，在產(chǎn)假期間主動(dòng)返工并要求勞動(dòng)報(bào)酬，更是讓企業(yè)措手不及。今天這篇干貨可謂是迎難而上、善解人意。

以案說(shuō)法

2017年4月28日陳某麗入職廣州市某保險(xiǎn)公司，公司依法為其繳交了社保。

2018年10月16日，陳某麗順產(chǎn)一孩，享受法定產(chǎn)假178天。

2019年2月12日陳某麗回公司提前上班，公司將生育津貼高于產(chǎn)假期間工資的部分返還給陳某麗。

2019年4月22日雙方解除勞動(dòng)關(guān)系，陳某麗申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁要求公司補(bǔ)發(fā)產(chǎn)假期間的上班工資。

（一）爭(zhēng)議焦點(diǎn)

此案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于生育津貼與上班工資的屬性之分，二者能否兼得。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，生育津貼與上班工資不可兼得。

一方面，國(guó)家規(guī)定生育津貼與產(chǎn)假工資就高發(fā)放，生育津貼與產(chǎn)假工資的屬性類似，同時(shí)獲得將構(gòu)成重復(fù)獲利；

另一方面，該員工放棄休假返回工作崗位屬于對(duì)產(chǎn)假權(quán)利的自由支配，公司只需履行申領(lǐng)生育津貼的義務(wù)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，生育津貼是國(guó)家法定福利，與上班工資的性質(zhì)不同，員工在產(chǎn)假期間提供了的正常勞動(dòng)，除享受法定生育津貼外也有獲得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利。

（二）深度分析

國(guó)家對(duì)此問題并未有明確的統(tǒng)一規(guī)定，因而在司法實(shí)務(wù)中以地方司法口徑為準(zhǔn)。經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，浙江、廣州兩地做出過相關(guān)規(guī)定，且在處理意見上有一定的一致性。

《浙江省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第37條，女職工產(chǎn)假期間，用人單位經(jīng)本人同意安排女職工工作的，按以下情形支付工資：

已參加生育保險(xiǎn)的，女職工領(lǐng)取生育津貼外，用人單位應(yīng)支付正常上班的工資；未參加生育保險(xiǎn)的，用人單位應(yīng)參照生育保險(xiǎn)待遇支付生育津貼，同時(shí)支付正常上班的工資。

廣州市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、廣州市中級(jí)人民法院民事審判庭《關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件座談會(huì)的意見綜述》則做出了更加詳細(xì)直接的規(guī)定：

勞動(dòng)者享受停工留薪期工資、產(chǎn)假津貼的前提是因工傷、生育需要暫停工作接受治療、休息，如果職工在此期間已經(jīng)開始上班，說(shuō)明其傷情、身體狀況已經(jīng)不需要停工治療、休息，不符合享受停工留薪期、生育津貼的條件，用人單位根據(jù)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)支付工資即可；但其工資低于停工留薪期工資、生育津貼的，用人單位應(yīng)補(bǔ)足，即實(shí)際工作的工資與停工留薪期工資（產(chǎn)假津貼）不可兼得，兩者采取就高不就低的原則，但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位要求勞動(dòng)者恢復(fù)工作的除外。

因此，在浙江、廣州兩個(gè)行政區(qū)域內(nèi)，如果有證據(jù)證明是用人單位要求員工產(chǎn)假期間上班的，司法實(shí)務(wù)極有可能傾向于支持員工同時(shí)享受生育津貼與上班工資的訴求。

如果用人單位與員工都無(wú)法提供相關(guān)證據(jù)，司法實(shí)務(wù)中又會(huì)如何判定呢？

在廣州中院公布的類似案件中，一審法院駁回了員工同時(shí)享受生育津貼與勞動(dòng)報(bào)酬的訴求，中院二審卻支持了員工的請(qǐng)求。

法官的判定依據(jù)在于，無(wú)證據(jù)證明員工放棄產(chǎn)假休假權(quán)利的情況下，推定員工自愿放棄產(chǎn)假有悖女職工勞動(dòng)保護(hù)初衷，且考慮到勞動(dòng)者提供勞動(dòng)享有獲得報(bào)酬的基本權(quán)利，員工有權(quán)同時(shí)享受生育津貼與上班工資。

因此，上述案例中陳某麗的訴求極有可能被支持。

對(duì)于未有明確規(guī)定的行政統(tǒng)籌區(qū)，因不同司法機(jī)關(guān)對(duì)生育津貼與上班工資的理解不同，司法實(shí)務(wù)中裁定結(jié)果也不一樣。

筆者認(rèn)為，生育津貼與上班工資有屬性之別，前者享受的前提建立于生育保險(xiǎn)關(guān)系，而后者獲取的前提在于提供正常勞動(dòng)，兩者并非等同。

正常情況下員工的產(chǎn)假工資由社保局承擔(dān)，但如果員工在產(chǎn)假期間提供了正常勞動(dòng)，接受用人單位的管理，生育津貼與上班工資兼得的理由就很充分。

破局之策

在當(dāng)前法無(wú)統(tǒng)一規(guī)定的背景下，面對(duì)產(chǎn)假期間“過于敬業(yè)“的女員工，用人單位可從制度規(guī)范、證據(jù)收集等方面著手，最大化地防范風(fēng)險(xiǎn)。

一方面，用人單位可在規(guī)章制度或勞動(dòng)合同中明確約定，產(chǎn)假期間職工提前返崗必須經(jīng)過用人單位的審批，無(wú)審批手續(xù)的視為主動(dòng)放棄產(chǎn)假休假權(quán)利，用人單位無(wú)需支付額外上班工資。此點(diǎn)需要注意規(guī)章制度制定的程序合法。

另一方面，在辦理產(chǎn)假手續(xù)時(shí)，用人單位也可嘗試讓女員工簽訂書面聲明，說(shuō)明公司已主動(dòng)安排員工休產(chǎn)假，員工提前返工為自愿放棄產(chǎn)假提供無(wú)償勞動(dòng)，以防員工突然返回工作崗位，從而做好雙重保險(xiǎn)。

此外，對(duì)于提前返崗意愿強(qiáng)烈的員工，用人單位也可嘗試以情動(dòng)人，告知休假對(duì)產(chǎn)婦恢復(fù)身體機(jī)能和哺育嬰兒的重要性，解釋公司對(duì)待產(chǎn)假職工的政策，解決員工內(nèi)心的擔(dān)憂。

發(fā)散思考

（一）生育津貼與上班工資是否是一回事

生育津貼與上班工資的屬性之別，是司法實(shí)務(wù)中判定兩者能否兼得的重要依據(jù)。

根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》、《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》等相關(guān)法律、法規(guī)，生育津貼是國(guó)家為了保障女職工在生育期間的基本生活而給付的一種補(bǔ)貼。

只要符合計(jì)劃生育政策，建立正常生育保險(xiǎn)關(guān)系，女職工就能享受生育津貼，這與是否提供勞動(dòng)無(wú)關(guān)。

而工資則是用人單位基于勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)支付的一種貨幣性報(bào)酬，獲取勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)者的法定基本權(quán)利，只要員工提供了正常勞動(dòng)，理應(yīng)獲得相應(yīng)的報(bào)酬。

綜上所述，生育津貼依托于生育保險(xiǎn)關(guān)系，工資來(lái)源于勞動(dòng)付出，兩者的本質(zhì)存在區(qū)別，并不是同一回事。

（二）公司能否強(qiáng)制要求員工產(chǎn)假期間上班

基于女職工的生理特點(diǎn)及孕育職責(zé)，《社會(huì)保險(xiǎn)法》、《企業(yè)職工生育保險(xiǎn)試行辦法》明確規(guī)定，女職工生育享受相應(yīng)產(chǎn)假。

任何組織和個(gè)人都不得剝奪生育女職工的產(chǎn)假休假權(quán)利。

如果用人單位安排女職工產(chǎn)假期間工作，女職工有權(quán)利拒絕用人單位的要求，用人單位不得因此降低其薪酬待遇、解除或終止勞動(dòng)關(guān)系，否則將承擔(dān)不利的法律后果；女職工同意提前返工的，用人單位除了支付上班工資外，還應(yīng)在任務(wù)分配、作息時(shí)間上給予適當(dāng)照顧。

（三）產(chǎn)假期間上班能否享受加班工資

除了就業(yè)壓力的影響外，獲得上班工資也是員工產(chǎn)假期間上班的考慮因素。

產(chǎn)假期間上班的工資是否按加班工資計(jì)算，是理論界談及較少的一個(gè)點(diǎn)，也是困擾不少HR的難題。

判定該問題的關(guān)鍵在于產(chǎn)假期間提供勞動(dòng)是否屬于法定的加班情形。

勞動(dòng)法界定的加班情況有三種，分別是日標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間外延長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間、在休息日提供勞動(dòng)和在法定節(jié)假日提供勞動(dòng)。

顯然，產(chǎn)假不屬于日標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間外的延長(zhǎng)時(shí)間，也不屬于《全國(guó)年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》中規(guī)定的法定節(jié)假日，唯一的存疑點(diǎn)在于是否屬于休息日。

回到勞動(dòng)法第四章，第三十八條規(guī)定勞動(dòng)者每周最少休息一日，接著第四十四條明確了加班工資的支付情形。

鑒于行文的邏輯關(guān)系，筆者認(rèn)為休息日加班情形中的“休息日”可推斷為每周所有勞動(dòng)者都應(yīng)享受的“公休日”，這與產(chǎn)假的性質(zhì)不同。

因此，產(chǎn)假期間上班工資只需按正常工資計(jì)算。

此外，即便將產(chǎn)假期間上班歸類為休息日加班，根據(jù)勞動(dòng)法第四十四條規(guī)定，用人單位可優(yōu)先安排員工補(bǔ)休，并非直接支付加班工資