引言

網絡直播行業短短數年時間，到今天已經迎來了高速爆發期。用戶在脫離電腦后通過移動手機客戶端就能實現移動秀場直播，同時網絡直播也展現出極強的變現能力，特別是直播帶貨。據統計，2019年網絡直播帶貨交易額已高達約人民幣4338億元，用戶數達到5.6億。

但是，在網絡直播行業高速發展過程中也出現了較多法律實務問題。就此，筆者擬對網絡直播行業中的用工法律關系及天價違約金兩個方面予以探析。

| 市場參與主體分析 |

【直播平臺經營者】

網絡直播是指主播通過互聯網，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續發布實時信息的活動，具有傳統媒體、微博和微信所不具有的實時互動的特點。主播和用戶之間雙向互動，主播可以提供優質或用戶感興趣的內容來獲得用戶的關注，而用戶可以對主播通過點贊、“打賞”送禮物等方式來表達自己對主播的喜愛。隨著自制綜藝、5G技術、虛擬直播等在線直播新浪潮出現，網絡直播現在正處于爆發的勢態。

而直播平臺就是進行網絡直播所依附的載體，主要由直播客戶端、直播網頁端以及管理后臺構成，其有別于電視直播、視頻直播。而直播的類型大致有秀場直播、游戲直播、帶貨直播等，直播平臺的類型主要有電商平臺和內容平臺，現目前主要的直播平臺有淘寶、抖音、快手，淘寶是以電商為主的平臺，抖音、快手則是以內容為主的平臺。

【用戶】

是指注冊、進入直播平臺的普通用戶，用戶進入直播平臺會與平臺簽訂《用戶服務協議》，用戶經過申請和平臺審核，也可以成為主播。

【主播、MCN機構、公會】

主播就是進行直播的人，也就是在網絡直播中的內容提供者。主播進行直播時，會與直播平臺簽訂協議，協議內容主要包括直播服務、傭金分成、流量支持、內容要求、違約責任等，該協議從法律層面上看應是一種合作協議，雙方之間不會建立雇傭等關系。

MCN機構，簡單地說，就是孵化、培養、服務主播的機構，有的也稱經紀公司。其工作內容包括網紅的篩選，孵化，內容的開發，自我內容平臺技術性支持、持續性的創意，用戶的管理，平臺資源對接，活動運營，商業化變現和合作，子IP的開發等等。

而公會功能與MCN機構有些類似，公會相當于是直播平臺的代理商，主播與公會簽訂合作、勞務或勞動合同，公會對主播進行孵化、培養，公會再與直播平臺簽訂合作協議，但公會與MCN機構在流量支持、與直播平臺的傭金分成上存在不同，公會的主播在傭金分成、流量支持上會更高。

主播加入MCN機構，由MCN機構對其孵化、培養、變現，MCN機構與直播平臺簽訂直播合作協議。此時，主播與平臺并無關系，但主播與MCN機構可能會形成勞動關系、勞務關系或是合作關系，具體情況不同所形成的法律關系就不同。在現實中存在較大爭議，也是本文主要涉及的地方。

【商家、第三方電商平臺】 

商家是指主播在直播帶貨時，所推銷、銷售的產品的所有者和經營者。因直播平臺中的內容平臺可能本身并無電商功能，因此，此時用戶在直播平臺購買商品時，會直接跳轉到第三方電商平臺進行購買。當然，也有的內容平臺自身會在平臺中加入電商功能。另外。有的平臺本身就是電商平臺，只是在后面加入了內容平臺功能。如淘寶，用戶在該平臺觀看直播，欲購買直播產品時，可直接通過淘寶進行購買。

| 主播與MCN機構關系認定的司法觀點 |

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在MCN機構與直播平臺簽訂直播合作協議的情形下，主播與MCN機構到底是什么關系，在現實中存在較大爭議。經過對相關法院判例檢索，對兩者的關系認定為勞動關系為少數，絕大部分認定為合作關系，以下列舉部分法院判例。

CASE1

認定主播與MCN屬于勞動關系

【參考案例】徐州星夢文化傳媒有限公司與杜新宇勞動爭議案

【法院觀點】本院認為：原被告雙方簽訂的《主播獨家合作協議》雖名為合作協議，但根據該協議約定的內容，具備勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間、勞動報酬、社會保險等勞動合同應具備的主要條款，故雙方簽訂的協議應當認定為勞動合同。因履行該協議發生的爭議應為勞動爭議。

CASE2

認定主播與MCN屬于合作關系

【參考案例】樓寓與上海熊貓互娛文化有限公司確認勞動關系糾紛案

【法院觀點】本院認為：本案中《熊貓直播主播獨家合作協議》系雙方當事人的真實意思表示，原告作為網絡游戲主播，對該行業應當具備相當的認知，該合作協議對雙方當事人均具有約束力。原告雖認為該合作協議系被告為規避其應當簽訂勞動合同并為原告繳納社會保險費而簽訂，但考慮到網絡游戲主播行業競爭的特殊性，網絡平臺處于管理的需要對主播權利義務進行限制性規定符合行業慣例，不能就此認定被告對原告實施勞動法律意義上的管理。原告雖有直播時長的約束，但其可以自行安排直播的時間和地點，其勞動力并不受被告的控制，雙方之間并不符合建立勞動關系的本質要件，應屬平等民事主體間的合同關系，故對原告要求確認與被告之間勞動關系的訴訟請求，本院不予支持。

CASE3

認定主播與MCN屬于合作關系

【參考案例】劉美琴、成都逐光文化傳播有限公司合同糾紛案

【法院觀點】本院認為：首先，勞動關系是否存在的核心是勞動的地點、內容、方式、過程以及勞動關系存續期間需受到用人單位的約束，約束的方式既包括規章制度，也包括具體的管理行為，且個人應成為公司的成員。劉美琴主張其與逐光公司成立勞動關系，但無法證明其在逐光公司的部門和崗位。其次，從本案中雙方簽訂的《逐光娛樂主播協議》的內容來看，雙方就開展網絡直播活動的權利義務進行了約定，但沒有訂立勞動合同的合意。雙方收入按比例分配，且并未對直播的場所、時間、內容等細節進行約束，也未規定劉美琴需遵守逐光公司的規章制度，因此，雙方之間對權利義務關系的約定不符合勞動關系的特征。最后，由于網絡主播行業競爭的特殊性，逐光公司因管理需要對劉美琴的權利義務進行限制的約定符合行業慣例，不能就此認定逐光公司對劉美琴實施了勞動法律意義上的管理，雙方之間不符合建立勞動關系的本質要件，故本院認為劉美琴與逐光公司之間的關系應屬平等民事主體間的合同關系。

—— · 案例評析 · ——

通過以上案例可以看出，總結法院認定主播與MCN機構是否構成勞動關系的標準主要有這幾點：第一，追尋雙方真實意思表示。看雙方在簽訂“協議”時，雙方當時的真實意思是簽訂勞動合同還是合作合同；第二，雙方用工是否存在人身從屬性。首先，不論雙方簽訂的協議是何名稱，均應從協議的實質內容以及實際用工情況來判斷；其次，機構是否對主播存在勞動管理，主播是否受到機構規章制度的約束。比如是否對主播工作時間、工作地點、工作方式作出較為明確的限制，是否對主播存在考勤、業績考評以及進行相應獎懲等；再次，對主播報酬的約定是否屬于勞動報酬。因為直播行業基本是機構與主播約定從粉絲的打賞或直播帶貨收益中，雙方按比例分配，此種方式難以認定為勞動法中的勞動報酬，有的機構與主播會在協議中約定保底工資，此種情況應當看主播的收入主要來源，若保底工資相對于主播的收入非主要來源，也難以認定為勞動報酬。第三、直播行業的特殊性。網絡平臺或機構處于管理的需要對主播權利義務進行一定的限制性規定符合行業慣例，不能就此認平臺或機構對主播實施勞動法律意義上的管理。

| 主播天價違約金的司法觀點 |

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對于MCN機構或直播平臺，其最擔心的是由其花費大額資源孵化、培養的主播，在獲得流量之后跳槽到其他機構或平臺。因此，MCN機構或直播平臺在與主播簽約時，絕大部分是簽訂的《合作合同》《演繹經紀合同》等，在合同中均約定有違約金條款，因頭部主播帶來的經濟效益特別高，由此也產生了很多天價違約金的案例，下面就列舉近年來部分頭部主播天價違約金的法院判例。

CASE4

支持巨額違約金

【參考案例】廣州虎牙信息科技有限公司與江海濤網絡服務糾紛合同案

【合同約定】2017年1月，虎牙公司（甲方）、江海濤（乙方）與關谷公司（丙方）簽訂了《虎牙主播服務合作協議（預付）》。該協議約定，乙方承諾在合作期間內，不得在與甲方存在或可能存在競爭關系的現有及未來的網絡直播平臺及移動端應用程序...以任何形式進行或參與直播...不得承接競爭平臺的商業活動。如果乙方沒有甲方同意擅自終止或違反約定...則構成重大違約，甲方有權收回乙方在甲方平臺已經獲得的所有收益，并要求乙方賠償2400萬元人民幣或乙方在甲方平臺已經獲取的所有收益的5倍（以較高者為準）作為違約金...

【法院觀點】認定江海濤合作收益共計1118萬余元，因此，違約金為江海濤在虎牙直播平臺獲取收益的5倍，即5593萬余元；虎牙公司的損失經評估為1.17億余元，僅起訴支付4900萬元。一審法院判決江海濤向虎牙公司支付違約金4900萬元，廣州中院經審理判決駁回上訴、維持原判。

CASE5

支持巨額違約金

【參考案例】河北浩然文化傳媒有限公司與井元林合同糾紛案

【法院觀點】原告河北浩然文化傳媒有限公司已按合同約定履行了推廣、包裝、提高乙方人氣和收益的義務，被告井元林亦應按合同約定履行給付收益分成的義務，未按合同約定履行義務已構成違約，故被告井元林應承擔違約責任。因此，原告浩然公司請求判令被告支付違約金500萬元的理由事實清楚，證據充分，本院予以支持。

—— · 案例評析 · ——

通過以上案例可以看出：法院判決主播賠償違約金的案件中，均是雙方屬于合同關系而非勞動關系，這也是天價違約金得以適用的前提。勞動關系中，只有在服務期和競業限制條款中可以約定勞動者支付違約金，而服務期的違約金數額有最高上限規定，司法實踐中法院對勞動者支付競業限制的違約金也不太可能過高。而在商事合同中的違約金約定屬于商事條款，自由度相對較大，司法實踐中對獨家合作違約金的調整思路與依據也與競業限制有較大差別；并且在直播行業中，頭部主播帶來的經濟效益非常高，主播違約給直播平臺或機構帶來損失也非常大，因此，實踐中出現了很多主播支付天價違約金的判例。

| 探析思考 |

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就網絡直播新興行業來說，還存在很多現行法律尚未明確的地方，這一方面需要后續法律法規的完善，但在現行法律法規的基礎上，因主體不同，其關注點也有所區別，筆者認為，就主播、MCN機構來說，可以從以下方面著手：

(一) 主播角度的注意要點

首先，在實際用工或合作前應與MCN確定明確用工或合作的方式，是建立勞動關系還是一般的合同關系；

其次，在與機構洽談開始就應注意收集相關證據，特別是用工或合作過程中，機構是否對主播進行勞動管理，主播是否受到規章制度約束，工作是否自由，考勤、業績是否有考評，報酬是否固定及支付方式等。主播與機構構成勞動關系還是合同關系，主播應根據前述區別注意收集證據；

再次，主播應對協議條款仔細甄別，特別是對其中的違約金條款，構成違約的情形、違約金的計算方式等。鑒于直播行業的高收入，一方面主播應誠實守信，另一方面主播應當事先清楚，在認定為合同關系下，裁判主播支付違約金的可能性非常高。

(二) MCN機構角度的注意要點

首先，鑒于對于MCN機構等資本來說，減少用人成本以及防范孵化、培養的主播跳槽是機構最關注的問題，應當與主播簽訂合作協議、避免簽訂勞動合同，建立勞動合同一方面會增加機構用人成本，另一方面也難以約束主播離職的問題，服務期及競業限制條款對高收入的主播來說，違約成本過低。

其次，機構在與主播簽訂協議時，應盡量避免涉及勞動合同的實質條款，避免對主播進行從屬性管理。就網絡主播行業的特殊性，網絡平臺或機構出于管理的需要對主播權利義務進行一定限制性規定符合行業慣例，但應避免進行勞動法意義上的管理，比如對主播工作方式、工作地點、工作時間的約定應當相對自由，機構不應用單位的規章制度來約束主播，避免對主播約定固定報酬等，但機構可以對主播進行符合行業慣例的管理。

| 作者結語 |

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主播與MCN機構之間的工作模式，不是典型的用工方式。在現階段法律制度下，要認定主播與機構構成勞動關系確實不易，法院也傾向與認定為合同關系。

有的學者認為，我國現行勞動法對勞動關系的認定過于僵化。我國現行對勞動關系采用的是單一調整模式，即非此即彼的判斷方式，只判斷有無從屬性，而沒有對于從屬性強弱的判斷，因此對當下網絡直播的用工方式由于從屬性較弱，實質上是游離于勞動法保護之外。

在網絡直播行業如火如荼的今天，相應的新的法律法規也在不斷的制定、出臺，筆者相信，網絡直播行業的野蠻生長期即將過去，直播行業必然會愈加規范，進一步促進和規范主播與直播機構、直播平臺之間的良好健全法律關系。