新行政處罰法第六十一條第一款“行政處罰決定書應當在宣告后當場交付當事人；當事人不在場的，行政機關應當在七日內依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，將行政處罰決定書送達當事人。”與舊法第四十條一致，未作修改，但新法新增一款為第六十一條第二款“當事人同意并簽訂確認書的，行政機關可以采用傳真、電子郵件等方式，將行政處罰決定書等送達當事人。”

2021年7月6日，市場監管總局公布了42號令，根據新行政處罰法，對行政處罰程序規定的2號令（以下稱“2號令修改版”）和行政處罰聽證程序的3號令作了修改，本文結合2號令修改版，談談市場監管部門執法文書的送達問題，供各位參考。

實務中，一般（普通）程序中的行政處罰決定書送達極少是當場宣告后交付當事人的，故“在七日內依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，將行政處罰決定書送達當事人”是常態。雖然這是舊話重提，但新行政處法以及2號令修改版畢竟增添了新的內容，且送達問題與我們執法息息相關，因而不論是新的學習或者舊的重溫，都是非常必要的。

原行政處罰法只規定了行政處罰決定書送達，并未規定其他法律文書的送達，也因此原工商總局的部門規章對行政處罰決定書與其他執法文書的送達，作了差異性規定，第五十二條第五款明確，告知書“自當事人簽收之日起三個工作日內，或者辦案機關掛號寄出之日起十五日內，或者自公告之日起十五日內，當事人未行使陳述、申辯權，也未作任何其他表示的，視為放棄此權利。”但2號令相對保守，未吸納這個規定，可能沒有關注到原工商的基層執法情況，“受送達人”成分復雜并沒有其他部門管理對象那樣“穩定”，這是比較遺憾的。當然也許是現在的法律程序越趨嚴謹。

行政處罰決定書按照民事訴訟法規定的方式送達，這個應該沒有異議，實務中也是如此操作的，2號令第七十四條以及第七十二條規定，大部分應該來源民事訴訟法第七章第二節，修訂后則加入了新行政處罰法第六十一條第二款的內容，基本框架內容仍然是民事訴訟法的規定。筆者認為，執行2號令修訂版第八十二條規定，應與民事訴訟法相關規定結合起來理解。

直接送達

2號令修訂版第八十二條第（一）項是直接送達規定，來源于民事訴訟法第八十五條。這里的“代理人”或者“指定代收人”應當與民事訴訟法第八十五條所指的“訴訟代理人”為同一性質的被授權委托人。故無論“代理人”或者“指定代收人”都應當有“受送達人”書面的授權委托書或者指定代理接收法律文書的授權書。實務中，可以在當事人接受調查詢問時，由當事人出具符合規定的《授權委托書》，明確委托代理人的特別授權內容，包括授權確認證據的真實性、代為履行證據提交義務，代為接收市場監管部門法律文書以及代為行使陳述權、申辯權、聽證權等權利。授權委托書應當載明有效期，一般可以寫明“自 年  月  日始至被調查事項終止時結束”。

需要注意的是，對證據真實的確認或者代為履行證據提交義務，應排斥專業律師成為授權委托代理人，因為專業律師不是當事人承擔具體事務處理工作的人員，也不了解當事人內部運行狀況，有的執法人員對專業律師進行詢問，制作的筆錄形式上就不符合真實性要求，同理讓其確認證據真實性或者履行證據提交義務也容易被質疑。不過當事人的法務（與當事人有勞動合同關系）可以成為授權委托代理人，不論其是否具有律師資格。

留置送達

2號令修訂版第八十二條第（二）項是留置送達的規定，來源于民事訴訟法第八十六條。“…由送達人、見證人簽名或者以其他方式確認…”中的“見證人”，應當是與“受送達人”無利益關系的人員，一般為居委會（社區）、村委會等基層組織的工作人員，其他具有“無利益沖突”的人員，亦可作為見證人，如小區物業公司人員、公益活動的志愿者以及業主委員會成員、媒體記者等。執法人員不能成為“見證人”，包括非市場監管部門執法人員，特別是與市場監管部門聯合執法的公職人員。“見證人”在案卷中，應當留有確切的基本身份信息，包括姓名、職業（職務）以及身份證號碼。

“見證人”的身份信息，應當保密，即使在行政訴訟中，也不得透露，可以在向法庭提交見證人材料時，特別注明“請予以保密”字樣，這樣法院應該不會將此信息作為一般訴訟證據發給原告方；也可以按照法院要求，將記載于《送達回證》等材料上的見證人信息隱去。

“見證人”與“采用拍照、錄像等方式記錄送達過程”兩種方式相比較，應該是“見證人”見證的證明效力高些。“采用拍照、錄像等方式記錄送達過程”方式的，應當在《送達回證》備注欄內予以注明。

郵寄送達

2號令修訂版第八十二條第（四）項是郵寄送達的規定，來源于民事訴訟法第八十八條。由于市場監管部門的執法文書，屬于行政機關公文性質，故按照《中華人民共和國郵政法》第五十五條“快遞企業不得經營由郵政企業專營的信件寄遞業務，不得寄遞國家機關公文。”的規定，執法文書只能交由國家郵政企業（郵政局及其分支機構）寄送，不得交由快遞企業寄送，快遞企業亦不得違法收寄。市場監管部門負有查處此類違法行為的職責（《郵政法》第七十二條），自己自應率先垂范，嚴格遵守。

委托送達

2號令修訂版第八十二條第（四）項，同時規定了委托送達，但需注意與民事訴訟法第八十八條、第八十九條和第九十條規定的銜接，2號令修訂增加“轉交其他部門”字樣的含義也在于此。委托送達包括：（1）受送達人在外地，可以委托所在地市場監督管理部門送達；（2）受送達人在看守所、監獄等羈押地的，可以委托羈押地管理部門送達（轉交）；（3）受送達人是軍人的，可以委托軍人所在的團以上單位的政治機關送達（轉交）。

委托送達操作，可以使用自擬的委托送達文書，也可以在《送達回證》備注欄注明“本送達回證載明的法律文書，請…（接受單位名稱）代為轉交（送達），并敬請在受送達人簽收后將本回證寄回我局，謝謝！”字樣，并加蓋市場監管部門的局章，不要以市場監管所的印章代替。根據經驗，一般看守所等司法單位清楚代為送達程序，故直接用郵政EMS快遞寄送不太會有問題，但其他代為送達單位（包括本系統），最好事先進行溝通，然后再寄送執法文書、送達回證等相關材料。另外，委托送達的《送達回證》，委托方不要在“送達人”欄內填寫，因為這個由代為送達的人員簽署。

公告送達

2號令修訂版第八十二條第（五）項是公告送達規定，來源于民事訴訟法第九十二條。公告送達的前提是“受送達人下落不明或者采取上述方式無法送達的”，故公告送達是“最后手段”，只有窮盡直接送達、留置送達、確認送達、郵寄送達或者委托送達手段后，方可用公告方式送達。當然如果“受送達人下落不明”以及明顯按照前述方式無法送達的，不必機械遵守先按前述方式送達的規定，即可直接以公告方式送達。

關于“直接送達、留置送達、確認送達、郵寄送達或者委托送達”的順序，一般應是直接送達、留置送達和確認送達不能時，才能適用郵寄送達或者委托送達。留置送達是直接送達的特殊方式，只有在常規直接送達不能時采用；委托送達與郵寄送達都是基于受送達人在異地或者其他不便于直接送達而采取的方式，故兩者沒有前后順序關系，可以視情況進行選擇。按照2號令修訂版的排序，將確認送達排在郵寄、委托送達之前，說明采用郵寄、委托送達應先排除確認送達的可能。

特別提示，公告送達的必須“在案件材料中載明原因和經過”。所謂“案件材料”，包括公告送達的審批文書《行政處罰案件有關事項審批表》、公告送達的留存底稿、送達回證的備注欄記載等等，載明的內容應當由執法人員、辦案機構負責人等簽字確認，以示負責。

有人可能會有異議，認為送達無需審批，一般情況下確實如此，但法律規定是嚴密的，不按法定程序送達會導致法律文書不生效。而公告送達是非常規送達，故應當說明情況如實匯報，報請領導審批決定。執法人員自主權太大，長此以往形成慣例，對執法人員和市場監管部門本身都不是福音，如果因此給自己帶來麻煩，也是咎由自取。

確認送達

所謂“確認送達”是指2號令修訂版第八十二條第（三）項規定的送達方式。修訂前的2號令第七十四條第（四）項應來源于民事訴訟法第八十七條，僅限于非行政處罰決定書的其他執法文書的送達。此次修訂，按照新行政處罰法第六十一條第二款“當事人同意并簽訂確認書的，行政機關可以采用傳真、電子郵件等方式，將行政處罰決定書等送達當事人。”的規定，刪除“除行政處罰決定書外”字樣，并在“經受送達人同意”之后增加“并簽訂送達地址確認書”內容，從而使這一送達方式的適用范圍，從非行政處罰決定書的其他執法文書，擴展到包括行政處罰決定書在內所有執法文書。

這樣修改有利有弊，雖然范圍擴大到了行政處罰決定書的送達，同時以“簽訂確認書”的方式取得受送達人的同意，難度自然增加，也即排斥了其他非書面確認函的同意方式，包括在電話、微信、電子郵件以及其他可以確認經受送達人同意的方式。

采用2號令修訂版第八十二條第（三）項規定的確認送達方式，應當注意兩點：第一，事先應獲得受送達人的同意，而且形式必須是“簽訂送達地址確認書”；第二，所選擇的手機短信、傳真、電子郵件、即時通訊賬號等方式，必須滿足“能夠確認其收悉”的條件。應該說要求還是比較高的。故建議在實務中，應要求受送達人在簽訂的送達地址確認書中載明具體的送達方式，可以是一個，也可以是多個，意思是以什么樣的電子方式送達，由受送達人選擇，而不要由市場監管部門按照自己的方便來“指定”，否則“能夠確認其收悉”的條件是否已滿足將被質疑。

上述送達方式，適用于所有的執法文書，但問題是有些執法文書，嚴格按照2號修訂版第八十二條規定的方式送達，可能并不有利于執法，且行政成本必然加大。

2號令以及此次42號的修訂，都沒有明確行政處罰決定書以外的“執法文書”范圍，如果從凡是行政處罰辦案對外文書都是執法文書角度理解，那么立案與否的告知書、詢問通知書、協助調查函、案件移送函、銀行存款信息查詢函、先行登記保存通知書、實施行政強制措施決定書、行政處罰告知書、行政處罰聽證告知書、行政處罰中止通知書、行政處罰終止通知書…大約有20 種之多，都屬于“執法文書”范疇。

實踐中，使用頻率較高的主要是投訴舉報處理的回復告知函件，我們以此為例來說明非行政處罰決定書的其他執法文書的送達問題。

實務中對投訴舉報人的回復，需要注意與20號令《市場監督管理部門投訴舉報處理暫行辦法》的銜接。2號令修訂版第十八條的“投訴”與20號令的“投訴”不是一個概念。20號令的“投訴”是專指“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，與經營者發生消費者權益爭議，請求市場監督管理部門解決該爭議的行為”，與一般權利人請求行政機關保護自身權益的投訴，不是一回事，故20號令的“舉報”實質是含了2號令修訂版第十八條的“投訴”（20號令第三十八條的“其他投訴的，可以參照本辦法執行”，應是指類似消費者權益爭議的投訴，而非一般權利人自身權益受到損害請求保護的投訴，如價格收費投訴，有些不一定是消費者權益爭議投訴）。

按照20號令第三十一條“舉報人實名舉報的，有處理權限的市場監督管理部門還應當自作出是否立案決定之日起五個工作日內告知舉報人。”的規定，市場監管部門對于實名舉報人，有告知其舉報事項是否立案的職責，而此告知書是否屬于執法文書，2號令以及20號令本身均未予以明確，但否認按行政處罰程序作出的立案與否決定的告知回復函件，不屬于執法文書范疇應該很難自圓其說。因而此類告知回復函的送達，嚴格意義上也應當按2號令修訂版第八十二條的規定執行。

筆者認為，此類告知回復函件，屬于事務通知類文書，與結果性的行政決定文書還是存在差異的，故應允許對2號令修訂版第八十二條的規定進行“變通”處理。當然這里的“變通”不是任意的，而是有法律根據采用與2號令修訂版第八十二條不同的送達方式。即允許執法人員繼續適用民事訴訟法第八十七條規定，對于“同意確認”的方式，不拘泥于“簽訂送達地址確認書”的形式，只要足以證明實名舉報人已經同意即可，比如在電話錄音、微信、電子郵件以及舉報記錄等含有明確同意的內容，應滿足了民事訴訟法第八十七條規定“經受送達人同意”的條件。此外，“經受送達人同意”也可以在事中，不一定都需要在事前，比如電話告知，只要在通話中對方明確同意接受或者知曉告知內容，亦可認定經其同意。一般對應方式，可以認定為能夠到達受送達人，如舉報人以電話方式進行，按照其留存的電話號碼進行回撥；以電子郵件方式發送的，按照其發送的郵件地址進行回復等等。

當然如果有地方政府或者省級市場監管部門專項規定的，則按照專項規定執行，那是最有利的。如《杭州市市場監督管理行政處罰程序規定》第二十一條第二款規定“按照本規定告知舉報人處理情況的，可以采用電話等口頭方式，也可以采用短信、微信、郵件、傳真、信函等書面方式。”則無需專項經舉報人同意確認，即可按相應方式進行告知送達。

“變通”處理，也需要有邊界，對可訴行政行為的決定書，包括行政處罰決定書、實施行政強制措施決定書、先行登記保存通知書（特別是異地保存）、責令退還多收價款通知書等，必須以“簽訂送達地址確認書”的方式送達。