——從總局法規(guī)司的一條回復說起

問：自由裁量指導意見條款項在文書中應如何表述？（留言日期：2021-06-10）

法規(guī)司回復

筆者一直認為，規(guī)范引用法律法規(guī)（包括規(guī)章、規(guī)定、規(guī)范性文件等法律文件，以下不做特別說明時，均包括上述所有法律性文件）條文或內(nèi)容是每一名執(zhí)法人員的基本業(yè)務能力，尤其是一些細節(jié)問題更應該注意并避免出現(xiàn)錯誤。這也是法制部門在案件審核中的本職工作之一。因此在市場監(jiān)管兩年法制審核工作中，筆者做的一項重要工作就是規(guī)范法律文書制作，制定了市場監(jiān)管法律文書制作的總體說明，并將總局的文書樣本逐一完善和制作使用說明，同時針對一些細節(jié)問題反復強調(diào)，力圖規(guī)范。比如在審核案件中，看到諸如“第（幾）項”的時候，我總是習慣性的把括號給劃掉。直到某一天，一位較真的執(zhí)法人員拿來總局發(fā)布的多個案例質(zhì)問我：你看，總局都使用“第（幾）項”，難道總局也錯了嗎？我才恍然，有些細節(jié)問題確實需要好好掰扯掰扯，不能只“知其然”，而“不知其所以然”。此次借由總局法規(guī)司此條答復展開，和同行們探討一些引用法律法規(guī)的細節(jié)問題。

總局法規(guī)司的這條答復，不屬于正式答復，但可以作為市場監(jiān)管系統(tǒng)內(nèi)如何引用規(guī)范性文件等內(nèi)容的參考，即“確需引用的”，應“按照文件結(jié)構(gòu)和順序合理表述”。同時，該答復再次強調(diào)并糾正了一個基層常見問題或錯誤，即“市場監(jiān)管部門實施行政處罰應當以法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)。本意見及按照本意見制定的行政處罰裁量基準，可以作為行政處罰決定說理的內(nèi)容，不得直接作為行政處罰的法律依據(jù)”。另外，筆者對該答復中提出的“第二條第五款”的表述持不同意見。

《中華人民共和國立法法》（以下簡稱立法法）第六十一條第一款規(guī)定：法律根據(jù)內(nèi)容需要，可以分編、章、節(jié)、條、款、項、目。該條第二款規(guī)定：編、章、節(jié)、條的序號用中文數(shù)字依次表述，款不編序號，項的序號用中文數(shù)字加括號依次表述，目的序號用阿拉伯數(shù)字依次表述。

編、章、節(jié)根據(jù)實際需要設置，編一般用于條文、內(nèi)容較多的比較重要的法律，大部分法律都未用編，只設章節(jié)，部分條文較少的法律甚至未分章節(jié)。比如最新的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典），編、章、節(jié)齊全，甚至編下面還有分編（如第二編物權(quán)編下有通則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)四個分編）。通讀民法典，可以看出編、章、節(jié)就是對所有法條的簡單歸類，就是把相同或相似范圍、主體、對象、方式等內(nèi)容的法條簡單歸類于同一編、章、節(jié)。而且，根據(jù)立法法第六十一條第二款“編、章、節(jié)、條的序號用中文數(shù)字依次表述”的規(guī)定，在同一部法律當中，自始至終，條是從第一條一直一次表述到最后一條，并不會因為編、章、節(jié)的設置而重新從第一條再次重復表述，所以引用法律時只需直接從條開始引用到具體的款、項、目即可，而無需指出該條所在的編、章、節(jié)。

立法中引用其他法律，按照全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會《立法技術規(guī)范(試行)(一)》（法工委發(fā)[2009]62號，以下簡稱立法技術規(guī)范一）第六條規(guī)定，除引用憲法不用全稱、也不加書名號、直接表述為“憲法”外，引用其他法律時，所引法律的名稱用全稱加書名號。

《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號）第一條中明確規(guī)定“引用時應當準確完整寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款序號，需要引用具體條文的，應當整條引用。”

如果法律法規(guī)名稱太長，在法律文書中需要反復引用，能否使用簡稱？筆者對該問題持肯定態(tài)度，在對本部門法律文書規(guī)范制作的總體說明中，筆者對此問題予以規(guī)范，可供同行們借鑒：法律全稱太長的，也可以簡稱，簡稱不使用書名號。可以在第一次出現(xiàn)全稱后使用簡稱，例：“《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱行政處罰法)”。引用規(guī)范性文件等公文的，應先用書名號引標題，后用圓括號引發(fā)文字號；引用外文應注明中文譯文。

總局法規(guī)司在答復中引用規(guī)范性文件時，表述為“根據(jù)《市場監(jiān)管總局關于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導意見》（國市監(jiān)法〔2019〕244號）”，就是準確完整寫明規(guī)范性法律文件的名稱，而留言問題中“總局自由裁量指導意見”的表述就不規(guī)范，名稱不完整，應當盡量在法律文書中予以避免。

依據(jù)立法法第六十一條第二款的規(guī)定，在法律法規(guī)中，款不編序號，項的序號用中文數(shù)字加括號依次表述，目的序號用阿拉伯數(shù)字依次表述。

法律法規(guī)的款項目表述順序已經(jīng)無需贅述（不清楚的也可參見下一個問題中對款項目的相關表述）。此時，還要注意一個小問題：在同一部法律法規(guī)中，條的表述是自始至終按序順序排列，自第一條至最后一條。但是項和目不同，項和目只是在同一條款中依次表述，在同一部法律法規(guī)的不同條款中可以重復出現(xiàn)第一項、第一目。同理，款盡管不編序號，但在表述各條各款時，同樣從第一款重復表述。

盡管規(guī)范性文件并沒有規(guī)范應當如何確定結(jié)構(gòu)和順序，是否需要規(guī)范編排編、章、節(jié)、條、款、項、目，但近年來的諸多規(guī)范性文件都已經(jīng)參照立法法及相關文件規(guī)定編排結(jié)構(gòu)和順序。據(jù)此，回到總局法規(guī)司回復中所提及的規(guī)范性文件《市場監(jiān)管總局關于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導意見》（國市監(jiān)法〔2019〕244號，以下簡稱總局裁量指導意見），該文件正文共分四部分：一是“行政處罰裁量權(quán)行使原則”，二是“建立健全行政處罰裁量基準制度”，三是“行政處罰裁量權(quán)的適用規(guī)則”，四是“其他有關事項”。總局法規(guī)科在答復中表述這四部分為“條”。前面已經(jīng)說過，編、章、節(jié)是簡單歸類，通讀這四部分，更符合編、章、節(jié)的形式，而非條、款、項，這四部分下面的“（一）（二）……（十）”，并非是在四部分重復使用，而是通篇依次表述，因此更符合“條”的情形，而非“款”。因此總局法規(guī)司將這四部分認定為條欠妥，筆者認為，更應當認定為四章或者四節(jié)。也就是說，在該指導意見中，“一、二、三、四、”應認定為四節(jié)，“（一）（二）……（十）”認定為十條，“1.2.3.……”認定為款，“（1）（2）（3）……”認定為項，更符合“文件結(jié)構(gòu)和順序”。因此，筆者認為，答復中應當表述為“第五條”，而非“第二條第五款”。

立法技術規(guī)范一第九條規(guī)范了“引用法律條文中第×項的表述”，第一款明確規(guī)定：引用某項時，該項的序號不加括號，表述為：“第× 項”，不表述為：“第(×)項”。

在最高人民法院于1956年12月22日發(fā)布的《關于引用法律、法令等所列條、款、項,目順序的通知 》（已廢止）中，最高人民法院認為：中華人民共和國懲治反革命條例的第七條和第十四條中并沒有并列幾款，所以不需要寫“第一款”，應寫為“第七條第二項”和“第十四條第一項”。對引用條文的寫法，提出下列意見：一是引用法律、法令等的條文時，應按條、款、項、目順序來寫，即條下為款，款下為項，項下為目。二是如果某一條下面沒有分款而直接分列幾項的，就不要加“第一款”，例如懲治反革命條例第十條只有（一）（二）（三）三項，就不要寫“第十條第一款第×項”。這里在寫作“第×項”時，“項”未加括號。

2016年6月28日，最高人民法院發(fā)布《關于印發(fā)<人民法院民事裁判文書制作規(guī)范>和<民事訴訟文書樣式>的通知》（法〔2016〕221號），在《民事訴訟文書樣式》中明確規(guī)定：引用法律條款中的項的，一律使用漢字不加括號，例如：“第一項”。

因此，如果引用原文，“（項）”的標準寫法是帶括號；而如果表述為“第× 項”，則不應該加括號。

關于引用“項”時，是否應當寫作“（項）”，最高人民法院也有過反復，內(nèi)部有不同意見。而法律文書寫作，基本上都以法院公布的標準為依據(jù)，故此，行政機關也一度很混亂。

最高人民法院在1992年印發(fā)的《法院訴訟文書樣式（試行）》和1999年印發(fā)的《法院刑事訴訟文書樣式》（現(xiàn)行有效）中，均表述為“第(×)項”，故此，大部分刑事判決書中，都遵循表述為“第(×)項”。而實際上，這種表述，存在著嚴重的語法錯誤，或者說標點符號應用錯誤。包括對目的引用也是如此，“目”雖然立法法規(guī)定表述為阿拉伯數(shù)字，比如“1.”，但是，如果引用使用“第×目”時，這是一個序數(shù)詞，與他的序號表示形式是無關的，同樣應當用漢字數(shù)字來表述，比如“第一目”。

這就引申出還需要注意的一個問題，即漢字數(shù)字與阿拉伯數(shù)字的使用問題。

法律文書寫作與法律條文的數(shù)字使用是不同的，筆者認為，除序數(shù)詞應當使用漢字數(shù)字外，其他“比例、分數(shù)、百分比、倍數(shù)、時間段、年齡、人數(shù)、金額，以及表示重量、長度、面積等計量數(shù)值的數(shù)字”，大都應當使用阿拉伯數(shù)字表示，所以筆者在文書使用整體說明中也用很大的篇幅對數(shù)字如何使用進行了規(guī)范。

立法技術規(guī)范一第九條對此已作了規(guī)范，歸納一下，應當有以下幾種表述方式：引用某條的某項時，如果該條只有一款，表述為：“第×條第×項”；如果該條存在兩款以上，則表述為“第×條第×款第×項”。引用兩項時，表述為：“第×條第×項、第×項”。引用三項以上的，對連續(xù)的項表述為：“第×條第×項至×項”；對不連續(xù)的項，列出具體各項的序號，表述為：“第×條第×項、第×項和第×項”。

對于引用法律性文件的先后順序，可以參考法院的相關規(guī)定，比如最高人民法院在《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》中規(guī)定：引用法律、法規(guī)、司法解釋時，應當嚴格適用《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》。上述規(guī)定可以作為我們撰寫法律文書的參考，筆者不再贅述，只針對引用司法解釋、規(guī)范性文件等應如何表述陳述一下觀點。

最高人民法院在《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》中還規(guī)定：引用最高人民法院的司法解釋時，應當按照公告公布的格式書寫。

最高人民法院的這個規(guī)定，主要是為了規(guī)避引用司法解釋時對條款理解不一致而引發(fā)混亂，然而，這么做也是有弊端的，一是“按照公告公布的格式書寫”經(jīng)常會導致上下文不連貫，整體格式不一致。二是并不能完全避免混亂。比如說，在不需要引用司法解釋內(nèi)容只引用序號時，究竟是寫第幾章還是第幾條還是第幾款，各按各的理解，各有各的稱謂；再比如，在檢委會、審委會或者政法委的會議上匯報、討論案件時，仍然避免不了要對司法解釋等法律文件予以引用，如何表述就亟需解決，以做到統(tǒng)一規(guī)范。

筆者建議，對司法解釋、規(guī)范性文件等的條款如何表述，應當遵循以下幾個原則：

一是通篇序號依次表述的，應當首先認定為“條”。

在法律文件中，無論是“第一條”、“一、”“（一）”“1.”或者“（1）”，只要是通篇序號唯一一種以此表述的，都應當認定為“條”。比如《關于引用法律、法令等所列條、款、項,目順序的通知 》中，只有“一、”“二、”“三、”，即認為三條。如果有多重通篇序號依次表述的，明確表述為“條”字樣的，優(yōu)先認定為“條”；否則，應當是最低層級的認定為“條”。比如，總局裁量指導意見中，“（一）”至“（十）”，應當認定為十條。

二是多重通篇序號依次表述的，在“條”之上，首先認定為“章”，其次為“節(jié)”，再次為“編”。

按照我國傳統(tǒng)習慣，文章篇中分章，章中有節(jié)。也就是說，只要是分章節(jié)，可以有節(jié)，不可無章，因此，在“條”之上，首先認定為“章”，。比如，總局裁量指導意見中，“一、”至“四、”這四部分，應當認定為四章，而非四節(jié)，連貫表述即為共四章十條。在章節(jié)之外，再用“編”。

三是在“條”之下，“款”和“項”的表述不能機械，要綜合判斷合理表述。

“款”和“項”在法律中，除“款”不需要標明序號外（在司法解釋或規(guī)范性文件等法律文件中，“款”也可能標明序號），與“項”相比還有一個明顯的區(qū)別就是：“款”通常獨立成段，每一款都可以單獨表述一個問題，同一條的各款之間具有關聯(lián)性，但同時具有各自的獨立性和不同含義，一般可以獨立適用；而“項”則一般不具有獨立性，一般都需要依附于“條”或“款”存在，各項之間大都為并列關系，屬于同一事項的不同范圍等。“項”下面再可以有“目”。

比如，總局裁量指導意見中，第二條和第四條分別表述為“行使行政處罰裁量權(quán)，應當堅持以下原則”、“制定行政處罰裁量基準，應當對以下內(nèi)容進行細化和量化”，下面羅列的四種情形就應當認定為“項”。而第七條表述“行政處罰裁量情形”，分別表述了四種不同情形及對多種情形綜合表述為第五種情形，就應當認定為“款”，即該條存在五款 。

最后，筆者還是建議，對于司法解釋或規(guī)范性文件等，兩高或國務院應當比照全國人大對立法的規(guī)范文件出臺制度，對章節(jié)條款項目等在內(nèi)的形式予以統(tǒng)一規(guī)范，以便于基層運用。比如筆者在文書整體說明中，就對文書的機構(gòu)、層次予以規(guī)范：文書中結(jié)構(gòu)層次序數(shù)按實際需要依次以“一、”“（一）”“1．”和“（1）”寫明。應注意“（一）”和“（1）”之后不加頓號，結(jié)構(gòu)層次序數(shù)中的阿拉伯數(shù)字右下用圓點，不用逗號或頓號。