認(rèn)定依據(jù)：最高人民法院在制訂《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時(shí)并沒有直接將該行為定義為“掛靠”，而是表述為“借用”，即沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事施工，“掛靠”與“借用”實(shí)際上系同一概念。

法律文件：

《建筑法》已對(duì)掛靠行為作出了禁止性規(guī)定。《建筑法》明確禁止掛靠行為，該法第二十六條明確規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條明確規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。

擴(kuò)展資料：

在現(xiàn)實(shí)中，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當(dāng)多的情況下實(shí)際上很難界定，很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的。當(dāng)前國內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時(shí)，一般都會(huì)在投標(biāo)前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標(biāo)過程中的各自分工，一旦工程中標(biāo)，則掛靠方和被掛靠企業(yè)再簽訂一個(gè)正式的轉(zhuǎn)包合同(或名為分包合同)。

當(dāng)然，這些協(xié)議都不會(huì)對(duì)外透露，一切都蒙在鼓里的業(yè)主方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛后，業(yè)主方才發(fā)現(xiàn)其中的玄機(jī)，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進(jìn)一步查清相關(guān)事實(shí)。因此，選擇總承包合同有效或無效的決定權(quán)實(shí)際上在被掛靠企業(yè)，而非業(yè)主方。

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