最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官會議紀要

A將案涉工程以公開招標形式發(fā)包給承包人B(建筑公司)。后B將案涉工程以內部承包名義非法轉包給自然人C,約定工程結算價以A與B之間最終確定的工程結算總價為準,C按工程結算總價15%標準向B上交綜合管理費。案涉工程已竣工驗收合格并交付使用,A已向B支付全部工程款。

現C以B為被告向人民法院提起訴訟,請求B支付全部工程款;B抗辯稱,其與C之間的合同雖無效,但有關工程價款的約定仍應參照適用,故應扣除工程結算價15%的綜合管理費。

建設工程施工合同被認定為無效,合同中約定的“管理費” 如何處理

甲說:參照合同約定說

建設工程經竣工驗收合格時,盡管建設工程施工合同無效,工程價款仍應參照合同約定支付,“管理費”屬于建設工程價款的組成部分,故應參照約定處理。轉包方、違法分包方、被掛靠方(以下統稱轉包方)向轉承包人、掛靠人(以下統稱施工方)主張“管理費”的,應予支持;轉承包方要求返還“管理費的,不予支持。

乙說:無效返還說

題述情形下合同約定的“管理費”屬于非法所得,合同中相關條款無效,應參照合同無效的處理方式。轉包方主張應從支付的工程價款中扣除“管理費”的,不予支持;施工方主張返還管理費”或者工程價款不扣除“管理費”的,應予以支持。

丙說:實際參與管理說

題述情形下合同約定的“管理費”有的為建設工程價款的組成部分,有的為轉包方的轉包牟利。對于前者,在查明轉包方實際參與了施工管理服務的情況下,可參照合同約定處理;對于后者,因轉包方并未進行管理亦無實際付出,故不存在對其投入折價返還的問題。在分配合同無效的后果時,應遵循誠信原則,不能使不誠信的當事人因合同無效而獲益。

采丙說

建設工程施工合同因非法轉包、違法分包或掛靠行為無效時,對于該合同中約定的由轉包方收取“管理費”的處理,應結合個案情形根據合同目的等具體判斷。如該“管理費”屬于工程價款的組成部分,而轉包方也實際參與了施工組織管理協調的,可參照合同約定處理;對于轉包方純粹通過轉包牟利,未實際參與施工組織管理協調,合同無效后主張“管理費”的,應不予支持。合同當事人以作為合同價款的“管理費”應予收繳為由主張調整工程價款的,不予支持。基于合同的相對性,非合同當事人不能以轉包方與轉承包方之間有關“管理費”的約定主張調整應支付的工程款。

（2019）最高法民申763號

本院經審查認為,貴州四建公司的再審申請事由及理由均不能成立。

二審法院依法查明案涉工程為冉志敏借用貴州四建公司資質承接工程后全部轉包給李伯渠、劉太貴,且貴州四建公司在(2015)遵市法民商終字第180號案件中也稱“涉案工程系冉志敏借用上訴人資質掛靠承建”,故《目標責任書一》是借用資質承接案涉工程而簽訂的協議,《目標責任書二》是案涉工程非法轉包協議,二審法院據此認定上述兩份協議無效,并無不當。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定工程款可參照合同的約定計算,但并不代表相關條款獨立有效。故二審法院認為冉志敏與貴州四建公司之間的管理費約定,以及冉志敏與李伯渠、劉太貴之間的轉包費的約定均為無效條款,亦不存在適用法律不當的情形。一、二審中貴州四建公司或冉志敏并未舉證證明其對涉案工程實際提供了管理服務,且二審法院另查明在(2017)黔03民終4669號民事判決書中貴州四建公司明確稱“被上訴人四建公司以內部承包的方式將工程款轉包給冉志敏以后其完全退出該工程的管理,并收取管理費”,故二審法院認定其未對涉案工程進行管理,無權收取管理費,不缺乏證據證明。貴州四建公司及冉志敏支付的工程款在扣除管理費后并未超出劉太貴、李伯渠應得之工程價款。故二審法院對貴州四建公司提出李伯渠、劉太貴應返還其超付工程款的主張不予支持,不缺乏事實依據和法律依據。