兩個稅局回答了關于代持股的稅收問題

對于代持股應該是并不陌生的事情，比如許多股權激勵中比較多見。但是，代持股也是魚龍混雜，有并不違反現行法律法規，也有違法行為的，比如領導干部按規定不得持有的股份，通過他人代持就是一種違法違規行為。

以下是廈門稅務局對政協提案的回復，就代持雙方的所得稅問題從個人和企業方面分別闡述。另外，也收錄了浙江省稅務局12366咨詢問答中關于代持股的一個問答。這個咨詢內容比較詳細，回答倒是比較干脆利落。

在實踐中，還是必須要清醒地認識到，代持股是存在巨大風險的，一旦顯明持股人不愿意承認代持，恐怕就會帶來很大麻煩，股份有可能打水漂。一葉稅舟曾經轉發過一個法院判例，就是顯名持股人拒絕承認代持，并成功打贏官司。當然，激勵方面的用途這樣可能反而安全，倒是另外一個問題。

國家稅務總局廈門市稅務局關于市十三屆政協四次會議第1112號提案辦理情況答復的函

廈稅函〔2020〕125號

尊敬的周永偉先生：

《關于降低廈門股權代持關系下實際出資人雙重稅負的提案》（市十三屆政協四次會議第1112號）收悉，該件由我局獨辦。現將辦理情況答復如下：

一、辦理工作背景

我局高度重視上述提案，在提案辦理過程中，注重加強調查研究，深入了解當前股權代持關系實質，梳理分析股權代持關系稅收政策。

二、辦理情況

（一）關于顯名股東納稅義務的認定

根據《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》第三條第二款規定：“納稅人應當依照稅收法律、行政法規的規定履行納稅義務；其簽訂的合同、協議等與稅收法律、行政法規相抵觸的，一律無效。”顯名股東作為登記在股東名冊上的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利，依據《中華人民共和國企業所得稅法》《中華人民共和國個人所得稅法》，是符合稅法規定的轉讓股權和取得投資收益的納稅人，其取得股息紅利所得、股權轉讓所得，應當依法履行納稅義務。

《公司注冊資本登記管理規定》（國家工商行政管理總局令第64號）第八條“股東或者發起人必須以自己的名義出資”,明確了行政管理的方式是要求股東以自己的名義出資。而《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第二十五條的相關規定，僅說明人民法院認可代持合同具有法律效力，規范的是代持當事人內部的民事法律關系，不屬于對《公司注冊資本登記管理規定》中關于股東出資規定的調整或變化。

（二）關于隱名股東納稅義務的認定

1.隱名股東為自然人的情形。《中華人民共和國個人所得稅法》第二條，明確了應當繳納個人所得稅的九種所得，顯名股東將取得的稅后股息紅利所得、股權轉讓所得，轉付給隱名股東（自然人），不屬于法律規定應當繳納個人所得稅的所得。

2.隱名股東為企業的情形。《中華人民共和國企業所得稅法》第六條規定，企業以貨幣形式和非貨幣形式從各種來源取得的收入，為收入總額，包括其他收入；第七條、第二十六條，分別列明了法定的不征稅收入和免稅收入。據此，隱名股東（企業）從顯名股東取得基于代持合同關系產生的所得，不屬于法定的不征稅收入和免稅收入，應當按照企業所得稅法規定繳納企業所得稅。

（三）其他

關于顯名股東（企業）取得股息紅利后，轉付給隱名股東（企業），隱名股東（企業）是否能夠適用“符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益為免稅收入” 的問題，由于隱名股東（企業）和顯名股東（企業）之間并未構成股權投資關系，隱名股東（企業）從顯名股東（企業）取得的收入不符合股息、紅利所得的定義，稅法也未規定可以“穿透”作為隱名股東（企業）取得權益性投資收益對其免稅。

關于提案提到的《國家稅務總局關于企業轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第39號），其適用情形僅限于限售股。

三、下一步工作思路

今后，我局將持續做好稅收服務工作，嚴格落實各項稅收優惠政策，同時，關于股權代持的稅收管理方面的問題，我局也將積極向國家稅務總局反映。

衷心感謝您對稅收工作的關心和支持。

浙江省稅務局代持股份更名企業所得稅問題咨詢

問題：

國家稅務總局的領導，你們好！

我地稅務機關正在處理B企業為另我企業（A企業）代持股份的企業所得稅問題時出現了不同意見，作為A企業的財務人員，特向總局領導咨詢一下這種行為是否應當征收企業所得稅，并懇請說明征稅或不征稅的理由。

一、基本情況

2011年5月10日，A公司與B公司（地方政府投資的國有企業，承擔某些政府職能）簽訂《合作協議》，雙方約定：為注冊成立C公司，以A公司“借給”B公司8000萬元的名義用于B公司注冊參股C公司（占總股本的40%，另A公司占25%，其余35%由其他企業持股），不計利息，并且B公司所借8000萬資金只有在B公司股權轉讓或C公司解散時才予以歸還，B公司持股期間除享有對C公司的知情權和監督權外（B公司具有某些政府職能，其監督權實質上為監督其合規經營），該40%股份的其他股東權利，包括：表決權、經營管理權、所持股份的處分權、收益權（包括轉讓收益、應分配利潤等）均由A公司行使，損失部分（包括以后的股權所繳納的稅費、轉讓損失、清算損失等）無論高于或低于8000萬元均由A公司承擔，B公司不承擔任何責任。協議還約定，在C公司成立后一年內，B公司須將C公司的全部股權全額或分期轉讓給A公司或A公司指定的第三人，B公司不得將股權轉讓給除A公司或A公司指定之外的第三人，如需延長轉讓期限的，其延期辦理的股權轉讓審批和登記手續僅為名義上的股權轉讓手續，股權轉讓的實際時間以雙方上述約定的時間（即一年）為準，此后，B公司雖為C公司的名義股東，但其股東權利和義務均由A公司或A公司指定的第三人享受和承擔。因此，從2012年之后到2017年完全更名之前，B公司僅僅是C公司名義上的股東，實際股東是A公司。

上述協議簽訂后，因B公司之前尚欠A公司的短期融資款項4800萬元（短期借款科目），故于2011年10月先將應付A公司的往來款4800萬元轉給C公司（B公司會計處理：借：長期股權投資4800萬元，貸：銀行存款4800萬元），余下的3200萬元于2012年4月11日由A公司轉給B公司，再由B公司轉給C公司驗資注冊（B公司會計處理：收到A公司3200萬元時，借：銀行存款3200萬元，貸：短期借款3200萬元；轉給C公司時，借：長期股權投資3200萬元，貸：銀行存款3200萬元，這樣B公司短期借款應付A公司的余額為8000萬元，至2017年A公司將C公司40%的股權收回前均不計息），C公司公司正式成立，B公司名義持股8000萬股，但實際股東卻是A公司。此后，B公司與A公司一直嚴格履行上述《合作協議》，B公司應享受的C公司的利潤分紅也均直接由C公司轉給A公司，A公司作投資收益處理（例如：2015年C公司股東會對2014年的分配決議也證明B公司未參與C公司的利潤分配。其他各次利潤分配均作這種處理）。

2017年B公司與A公司協商（新三板股票交易一般為協議轉讓），將其持有的全部股份9200萬股（包括C公司成立后以未分配利潤轉增資本的歸屬于該40%股份所增加的1200萬股）更名到A公司名下（由于C公司此時已在新三板掛牌，只有通過券商交易平臺采取資金往來的形式才能辦理“交割”更名，并且確定的價格如果過低不能客觀反應C公司其他60%股票的內在價值，故按照不低于每股凈資產1.3元的價格按1.5元進行資金流轉和“交割”）。具體操作上分兩步，第一步，A公司先在2017年4月26日轉給B公司8000萬元用于結平長期股權投資和應付A公司短期借款的帳目，再將8000萬元轉給A公司（B公司會計處理：收到A公司8000萬元時，借：銀行存款8000萬元，貸：長期股權投資8000萬元；再轉給A公司時，借：短期借款8000萬元，貸銀行存款8000萬元。B公司和A公司在之前的會計處理存在不規范的方面，這個軋平長期股權投資和應付A公司短期借款的過程既是確認了沒有投資收益，實際也是B公司對之前會計處理的更正）；第二步，A公司和B公司均在中信證券開設各自的“交易”帳戶，并從2017年5月至2017年12月，A公司先后分17次將138127287.43元轉入“交易”帳戶，向B公司“購買”C公司40%的股權，完成股權過戶手續后，B公司又將扣除“交易”費用（435563.55元）后的剩余部分（137735193.88元）分17筆全部轉給A公司（這一過程B公司直接將支票轉給A公司，未在會計帳目上反映）。這一過程相當于A公司損失了435563.55元的“交易”費用而更名為原本就應屬于A公司初始投資8000萬元的40%的C公司股權。

A公司之所以讓B公司以其的名義代持A公司在C公司的股份在設立時僅僅是為了借助B公司政府背景的聲譽，以提高知名度，并無其他目的或任何違法行為。

對上述過程是否應當對A公司或B公司征收企業所得稅稅務機關內部存在不同的看法，部分人認為，只要通過了券商交易平臺就應當對B公司按照交易價格的137735193.88元與最初投資成本8000萬元之間的差額征收企業所得稅，但多數人認為，整個過程無論對A公司還是對B公司都沒有應納稅所得額，不應征稅。

二、我們認為上述行為不應當征收企業所得稅，具體分析如下：

1、A公司與B公司所簽訂的《合作協議書》實質上屬于股權代持合同（根據最高人民法院《關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)》第二十四條的司法解釋，股權代持合同只要不違反合同法第五十二條所規定的情形就合法有效，在我國并不違法）。本案中名義股東（即顯名股東）為B公司，實際出資人（即隱名股東）為A公司，A公司2017年只是因當時C公司為新三板企業而通過券商的“交易”平臺的形式將其實際所有的股權變更到自己名下而已。

將B公司名義持有的股權變更登記到實際所有人名義的過程并不存在商業實質真實的交易，這種“交易”只是B公司與A公司通過資金上的往來完成股東名稱的變更而已，而不是支付的“對價”，不存在權利的轉移（權利一直由A公司控制并行使），名義股東不是股權的實際所有人，因此名義股東無法也無權以股權作為交易標的與實際股東進行“交易”，即名義股東與實際股東之間根本不存在股權“交易”的問題，實際股東也不可能將自己的股權轉讓給自己而自己與自已做交易。沒有實質性交易（將股權轉讓給他人），就不可能產生利潤，全部過程中實施的資金流轉僅為將名義股東變更登記為實際股東在形式上的需要，無實際經濟意義。

2、整個過程中實質上就是對于原本就屬于A公司初始投資8000千萬元的40%的C公司股權，原名義股東退出代持，A公司由隱名股東變為顯名股東，全部過程中資金流轉等完全是為了辦理股權更名登記手續需要，財產所有權沒有變化，資產也沒有增加，資金從A公司流出，經B公司，最終還回到A公司，沒有增加任何資產或財產性權益，有的只是花費了交易費。無論是B公司還是A公司均沒有實際利潤，A公司不僅無利潤而且還損失了435563.55元的“交易”費用。

（1）、對B公司來說，2011年收到A公司轉來的8000萬元后即轉給C公司注冊公司，無利潤；C公司每次進行利潤分配，分紅款均直接由C公司轉給A公司，連入帳都沒有（雖然B公司不入帳在會計處理上不規范，但也正說明了這些分紅款本來就不屬于B公司而屬于A公司），也談不上利潤；2017年第一步收到A公司轉來的8000萬元軋平會計上的長期股權投資和應付A公司短期借款后即轉給A公司，無利潤（如果應當有利潤，稍懂會計常識的人都知道，在B公司作該項會計處理時就應當在借記銀行存款8000萬的同時，貸記長期股權投資8000萬，并且貸記投資收益，顯然，此處投資收益應為0）；2017年第二步分17次收到股權“交易”款項137735193.88元后即全額直接轉給A公司，也沒有入帳，在“交易”完成后即在中信證券銷戶（同上理，雖然B公司不入帳在會計處理上不規范，但也正說明了這個款項本來就不屬于B公司而屬于A公司），同樣無利潤。

（2）、對A公司來說，2011年轉給B公司8000萬元，再由B公司轉給C公司注冊成立C公司，雖然B公司是名義股東，但A公司卻取得了C公司實實在在的40%的股東權利與義務，無利潤；2017年第一步轉給B公司8000萬元后又立即收到B公司轉回的8000萬元，無利潤；2017年第二步分17次收到B公司轉來的137735193.88元股權轉讓款，但卻是A公司先轉出138127287.43元將本來就屬于自己的C公司40%的股權而完成的“交割”更名手續，不僅無利潤，而且還損失435563.55元的“交易”費用（A公司每次收到C公司的稅后利潤分紅，按稅法規定屬于免稅收入）。

（3）、2017年的兩次“交易”，在會計上來說其實是屬于一種根本沒有商業實質的行為（如前所述，根本不具有交易實質，B公司無法也無權與A公司“交易”，A公司也不可能與自己交易），這種“交易”無論事先確定的“交易”價格是每股1.5元，還是每股0.5元，哪怕是每股15元甚至是每股150元，其結果對兩個企業來說均無任何意義，不具有商業實質，不會產生任何利潤，所不同的僅僅是A公司損失的“交易”費用的多少而已。

（4）、B公司和A公司對上述股權轉讓不確認收益符合會計準則的規定。雖然企業會計沒有具體準則明確代持股權的行為如何進行會計處理，并且B公司和A公司在會計處理上也存在不規范的方面（這些方面在2017年4月B公司軋平長期股權投資和應付A公司短期借款時實際上也是一種會計上的更正），但《企業會計準則——基本準則》第十六條明確：“企業應當按照交易或者事項的經濟實質進行會計確認、計量和報告，不應僅以交易或者事項的法律形式為依據”(也就是通常所說的實質重于形式的原則)。B公司代A公司持有C公司的股權，雖然表面上看B公司是C公司的股東，但實際股東是A公司，B公司和A公司在上述股東轉讓過程中應當按照實質重于形式的原則進行會計處理，兩個企業在事實上也沒有收益的情況下，無論B公司和A公司在此過程中所進行的會計處理是否規范，或者即使再怎么不規范，但此項業務在不確認股權轉讓收益這一點上是完全符合會計準則的。

（5）、企業如果有利潤，必然會增加相應的資產，這是一個會計常識，也是一個經濟常識，但上述過程中，無論對B公司還是對A公司來說，是增加了貨幣資產還是增加了股權份額？或是增加了其他什么資產？

3、我們認為，無論對B公司還是對A公司來說，在整個股權更名過程中不僅無會計利潤，也無應納稅所得額，不應當征收企業所得稅。

（1）、在兩個企業均無利潤的情況下對任何一個企業征收企業所得稅，從稅法角度唯一可能的解釋只能是稅收與會計存在差異，而稅收與會計有差異必須有明確的稅法規定予以明確，否則就不存在稅收與會計的差異，直至現在，稅法并無明確此種情形稅收與會計上有差異。

（2）、國稅函2010年148號《國家稅務總局關于做好2009年度企業所得稅匯算清繳工作的通知》第三條，“根據企業所得稅法精神，在計算應納稅所得額及應納所得稅時，企業財務、會計處理辦法與稅法規定不一致的，應按照企業所得稅法規定計算。企業所得稅法規定不明確的，在沒有明確規定之前，暫按企業財務、會計規定計算（如前已述，該項業務按照會計準則不應當確認收益）”；第五條“在以后納稅年度企業所得稅匯算清繳工作中，上述企業所得稅納稅申報口徑和匯算清繳工作要求未作調整或特殊規定的，按本通知規定執行。”雖然國稅函2010年148號已全文廢止，并且2010年之后也未有相同或不同的規定，但該文件第三條講得很明確，是“根據企業所得稅法精神”而制定的，我們認為該文件廢止的原因只不過是文件標題中的“2009年”而已，企業所得稅法從2008年實施至今在股權轉讓方面的規定沒有任何變化，因此這個立法精神就應該延續，事實上，在這一文件廢止后，也并沒有與這一精神相反的文件來替代）。這一原則一直是稅務機關處理稅收與會計問題的基本準則，這也是行政法的法定原則在稅法上的體現，正如李克強總理所一再強調的“對行政機關法無授權即禁止，對行政管理相對人法無禁止即自由”。

《國家稅務總局關于企業所得稅應納稅所得額若干稅務處理問題的公告》（國家稅務總局公告2012年第15號）第八條關于稅前扣除規定與企業實際會計處理之間的協調問題也明確：“根據《企業所得稅法》第二十一條規定，對企業依據財務會計制度規定，并實際在財務會計處理上已確認的支出，凡沒有超過《企業所得稅法》和有關稅收法規規定的稅前扣除范圍和標準的，可按企業實際會計處理確認的支出，在企業所得稅前扣除，計算其應納稅所得額”。這一規定也充分體現了在稅務機關處理稅收與會計問題的基本原則，即如企業按照會計制度的規定進行核算而無利潤，并且稅收上沒有相反的或不同的規定，在企業所得稅的計算上就無應納稅所得額，就不應當征收企業所得稅。

（3）國家稅務總局公告2011年第39號《關于企業轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公告》的有關規定第二條第一款第二項明確：“依法院判決、裁定等原因，通過證券登記結算公司，企業將其代持的個人限售股直接變更到實際所有人名下的，不視同轉讓限售股”（即不征企業所得稅），我們認為，該公告之所以對此類情形不視同轉讓限售股不征企業所得稅，其法理的實質就是此類情形在會計上沒有股權轉讓收益，也不確認企業所得稅的應納稅所得額。同理，B公司和A公司在整個股權更名過程中也沒有股權轉讓收益，理所當然不應當征收企業所得稅。雖然B公司與A公司通過了券商交易平臺進行過戶而更名，并不符合公告中的“依法院判決、裁定等”情況，也不符合“企業將其代持的個人限售股直接變更到實際所有人名下”情況（法院判決、裁定必須當事人先有爭議，沒有爭議就不屬于法律上的可訴行為，難道名義股東與實際股東在事實上沒有爭議的情況下也必須向法院起訴然后再通過法院的判決、裁定而完成股東名稱的變更稅收上才認可嗎），但該公告有沒有明確名義股東或實際股東在沒有股權轉讓收益或會計利潤的情況下稅收上也必須確認應納稅所得額而必須征收企業所得稅呢？顯然沒有。既然沒有，則對稅務機關來說法無授權即禁止。

我們認為，在當前經濟不景氣，企業效益不好的形勢之下，特別是在黨中央、國務院力推減稅降負、推行“放、管、服”改革的大背景下，即使對這樣的行為是否征稅屬于兩可之間，也應該對納稅人以更多的寬容。

浙江財稅12366服務中心2019-10-23答復：

您好：您在網站上提交的納稅咨詢問題收悉，現針對您所提供的信息簡要回復如下：

根據《國家稅務總局關于企業轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第39號）規定：“二、企業轉讓代個人持有的限售股征稅問題因股權分置改革造成原由個人出資而由企業代持有的限售股，企業在轉讓時按以下規定處理：（一）企業轉讓上述限售股取得的收入，應作為企業應稅收入計算納稅。......（二）依法院判決、裁定等原因，通過證券登記結算公司，企業將其代持的個人限售股直接變更到實際所有人名下的，不視同轉讓限售股。”

納稅人的代持并不符合述文件，在稅收也沒有企業間代持一說，從業務流程來說，應是兩筆業務，一是借款，二是股權企業股權轉讓，按規定繳納企業所得稅。

因此，應分兩筆業務按規定繳納企業所得稅。