引言

“以股權轉讓形式轉讓不動產”是否征收土地增值稅（以下簡稱“土增稅”）以及其他相關稅收問題爭議已久。國家稅務總局分別曾于2000年、2009年和2011年以國稅函〔2000〕687號、國稅函〔2009〕387號、國稅函〔2011〕415號（以下簡稱“三個批復”^[1]）的方式，對廣西壯族自治區稅務局、天津市地方稅務局等地請示的三起股權轉讓個案予以批復，并建議按穿透處理。但實操中，不同地區的稅務機關針對交易場景的不同或出于營商環境的考量也有著不同的其他答復口徑，從而使得“以股權轉讓形式轉讓不動產”是否征收土增稅等問題開始變得復雜。以上或有合規性問題，給部分交易的各方帶來因稅法不確定性而滋生的額外交易成本，需要在并購協議的稅費條款上充分協調各方立場。

一、何為“名為股權轉讓，實為資產轉讓”？

從前述三個批復的內容及相關案例來看，稅務機關界定“名為股權轉讓，實為資產轉讓”主要考量如下要點：其一，當事人轉讓的股權所涉資產主要是土地使用權、地上建筑物及其附著物；其二，股權權益評估價值等同于含土地使用權在內的不動產的評估值；其三，強調該交易的經濟實質系不動產轉讓等。

以上“名為股權轉讓，實為資產轉讓”的推定方式旨在通過類似經濟實質測試的方法得出資產轉讓為實際目的的結論。如參照企業所得稅、個人所得稅有關法律、行政法規所規定的“非合理商業目的的稅收安排”涉及逃避繳納稅款等，^[2]稅務機關有權根據關聯交易情況、實際稅負變化情況等予以納稅調整。但縱觀現行土增稅、契稅、印花稅立法進程乃至增值稅原條例等法律、行政法規的規定，尚不能完全得出非關聯交易情況下，“名為股權轉讓，實為資產轉讓”均將構成偷稅或避稅的具體解釋結論。更何況，對于轉讓方所得并非100%歸集于不動產交易（比如還包含設備、人員、負債等）、交易內容略有其他經濟實質內容（比如業務重組等合理商業目的等），這些交易情形尚無法被無理由穿透處理等。

二、兩種方式下稅費有何差別

股權轉讓交易與資產轉讓交易存在如下涉稅主體、稅種的差異：

股權轉讓之所以能夠起到“節稅”的作用，主要是稅法也是基于認可土地使用權、房屋權屬登記與否等“經濟實質”，股權轉讓嚴格有別于金融商品轉讓等，作出了“暫不征土地增值稅”^[3]、“不屬于增值稅征稅范圍”^[4]以及“不征收契稅”^[5]的規定。鑒于資產的轉讓方需要就土增稅事項除核定外按照累進比例稅率完稅，^[6]并根據資產屬性計算資產評估價格對應的增值稅銷項稅額，以及由受讓方在資產變更登記前所需完成契稅納稅義務，僅此三項，資產轉讓對應交易成本就遠高于股權轉讓。

需要指出的是，在企業所得稅問題上，如果是分立新設標的公司并劃轉或非貨幣性資產出資該標的資產，那么還需要配合有企業所得稅特殊性稅務重組方案或非貨幣性資產出資等，方能實現遞延納稅，其中，資產轉讓環節，受讓方通常不考慮上一環節持有期間房產稅與城鎮土地使用稅歷史欠繳因素，而股權轉讓環節，這一因素往往會影響股權權益性價值。此外，資產轉讓環節需要額外考慮標的資產轉讓后的分紅因素，測算出包括股東繳稅在內的綜合稅負情況，而股權轉讓環節因主體不同，只需考慮股權轉讓的所得稅情況，此不贅述。

三、實踐中實務各界對該問題的認識

（一）各地稅務機關：規定不盡相同，執行口徑差異較大

1、應征收土增稅。如《湖南省地稅局財產和行為稅處關于明確“以股權轉讓名義轉讓房地產”征收土地增值稅的通知》（湘地稅財行便函〔2015〕3號）明確，“對于控股股東以轉讓股權為名，實質轉讓房地產并取得了相應經濟利益的，應比照國稅函〔2000〕687號、國稅函〔2009〕387號、國稅函〔2011〕415號文件，依法繳納土地增值稅”。

2、不應征收土增稅。如2012年，福建省地方稅務局在回復網上咨詢時表明，“國稅函（2000）687號文件屬個案批復，未抄送我省。按《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》及其實施細則規定，切實屬于純股權轉讓的原則上不征土增稅。具體須根據實際運作情況由當地主管地稅機關判定”。

（二）司法審判角度：最高人民法院和江蘇省高級人民法院先后就類似股權轉讓糾紛作出判決，認定股權轉讓環節原始股東不需要繳納土增稅

案例一：馬慶泉、馬松堅與湖北瑞尚置業有限公司股權轉讓糾紛二審案（案號：（2014）民二終字第264號）

最高人民法院二審認為：“……股權與建設用地使用權是完全不同的權利，股權轉讓與建設用地使用權轉讓的法律依據不同，兩者不可混淆。當公司股權發生轉讓時，該公司的資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利由轉讓方轉移到受讓方，而作為公司資產的建設用地使用權仍登記在該公司名下，土地使用權的公司法人財產性質未發生改變。……公司在轉讓股權時，該公司的資產狀況，包括建設用地使用權的價值，是決定股權轉讓價格的重要因素。但不等于說，公司在股權轉讓時只要有土地使用權，該公司股權轉讓的性質就變成了土地使用權轉讓，進而認為其行為是名為股權轉讓實為土地使用權轉讓而無效。……由于轉讓股權和轉讓土地使用權是完全不同的行為，當股權發生轉讓時，目標公司并未發生國有土地使用權轉讓的應稅行為，目標公司并不需要繳納營業稅和土增稅。如雙方在履行合同中有規避納稅的行為，應向稅務部門反映，由相關部門進行查處”。

案例二：江蘇高成房地產開發有限公司與福中集團有限公司股權轉讓糾紛再審案（案號：（2014）蘇商再終字第0006號）

江蘇省高級人民法院再審認為：“現行稅法沒有對涉及土地使用權的項目公司的股權轉讓作出是否征收土增稅和契稅的規定。根據稅收法定主義，稅法未規定需要納稅的，當事人即可不交稅。且在股權轉讓時，土增稅最終并未流失，因為：股權轉讓也只是股東的變換，土地使用權權屬沒有變化，股權無論經過多少次轉讓，土地無論如何增值，公司初始受讓土地支付對價的成本不變。但是，只要房地產發生了權屬流轉，公司就需要按最終的實際房地產銷售價與最初的房地產成本價之間的增值部分繳納土增稅。因此，涉案股權轉讓實際上并未逃避土增稅的征收。高成公司主張涉案股權轉讓逃避了國家土增稅征收的理由不能成立”。

（三）中介機構：在上市公司案例中的回復意見

案例一：中關村擬發行基礎設施REITs，中介機構認為項目涉及的重組和股權轉讓兩個階段均無需繳納土增稅

中關村(508099.SH)“建信中關村REIT”基礎設施基金項目涉及重組和股權轉讓事項。根據某中介機構出具的《關于中發展集團公開募集基礎設施證券投資基金（“REITs”）的中國稅務意見書》陳述，在資產重組階段：“軟件園公司以園區物業作價入股項目公司，目的是以此作為基礎資產發行公募REITs，屬于重組行為，如可以證明軟件園公司和項目公司均不是房地產開發企業，可向稅務機關申請適用《財政部國家稅務總局關于繼續實施企業改制重組有關土地增值稅政策的通知》（財稅〔2018〕57號），暫不征收土地增值稅”。股權轉讓階段：中關村軟件園公司將標的股權轉讓給資產支持證券管理人建信資本（代表專項計劃）,轉讓后項目公司脫離中發展集團的實際控制。該中介機構認為“本次股權轉讓的目的是發行本基金，具有合理商業實質，并非以逃避土地增值稅的納稅義務而進行的特殊安排，該環節無需繳納土地增值稅。”

案例二：奧揚科技由于直接購買土地需繳納土增稅，出于稅務籌劃考慮，通過成立一家新公司并將上述土地使用權、房屋注入新公司，再收購其股權方式取得相關資產

奧揚科技(A20468.SZ)于2021年3月19日發布公告，披露2017年9月6日，濰坊日東環保裝備有限公司以土地、房產出資設立奧捷特種裝備，注冊資本為3,000萬元，持有其100%股權。2017年12月28日，發行人以3,555萬元的價款收購奧捷特種裝備持有的100%的股權，奧捷特種裝備成為公司的全資子公司。

發行律師在《補充法律意見書（一）》中回復：“以先增資再出售的方式主要系基于稅收籌劃的考慮，公司與濰坊日東環保裝備有限公司洽談購買土地使用權、房屋事宜時，由于直接轉讓土地使用權需要繳納土地增值稅，出于降低稅務成本的考慮，經多次協商及談判，雙方就交易方案達成一致，即通過成立一家新公司并將上述土地使用權、房屋注入新公司的方式取得相關資產。綜上，公司不直接向濰坊日東環保裝備有限公司購買土地使用權，系在綜合考慮交易雙方的需求后協商的結果，具有合理性”。

四、稅務機關穿透處理是否適當？

鑒于實踐中各界對稅務機關是否應當穿透持不同意見，交易雙方極有可能對該不可預見的或有風險提出合規性遵從需求，現階段主要抗辯事由可歸納如下：

（一）國家稅務總局的批復無普遍適用依據

基于制定法法律淵源依據，根據《國家稅務總局關于印發<全國稅務機關公文處理辦法>的通知》（國稅發〔2012〕92號）第21條的規定，國家稅務總局的批復文件系個案批復，未抄送其他稅務機關，且國家稅務總局未在之后的相關文件中確認相關批復可以作為規范性文件普遍使用，因此，相關批復文件不具有普遍適用性。假設同理，司法判例的適用，反之也應屬于考量依據之一，除非稅務機關以相對獨立的稅收法律關系提出與民商事法律關系有別等主張并堅持予以調整。

（二）《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》并未嚴格規定有實質課稅原則

稅務機關雖可基于實質課稅原則對各交易實質進行認定，但是否更應重視稅收法定原則的適用現狀？現行有效的《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》并未設置資產交易應被穿透的反偷稅規定，改變交易形式不應構成《中華人民共和國稅收征管法》第63條有關偷稅行為，如果適用于前述有關反避稅處理，也未見相關稅種查補稅款和利息的規定。對暫行條例的擴大解釋顯然屬于超越上位法，其合法性存在爭議。此外，在土增稅執法層面審慎適用實質課稅原則將更有利于納稅人的合理預期，除非法律、行政法規層面有所更新。

（三）股權轉讓交易并不必然節稅

比較前述股權轉讓交易與資產轉讓交易下分別會發生的稅費，是否必然得出“股權轉讓交易確實輕易將增值稅、土增稅、契稅等稅種繞了過去”的結論呢？這顯然也可能是一種誤讀。除契稅外，股權轉讓方式只是將轉讓方（股東、公司有別）在本次交易環節中應繳納的增值稅、土增稅遞延到將來受讓方二次轉讓時再一并征收，且因為二次轉讓時，因“增值額”增大，土增稅適用的累進比例稅率極有可能更高。因此，“以股權轉讓形式轉讓不動產”僅產生遞延納稅的效果。且“節約”部分的土增稅作為“利得”也作為企業所得稅的稅基一部分，繳納了企業所得稅。從這一角度看，稅務機關穿透處理時也是不能一概適用《中華人民共和國稅收征收管理法》第63條有關偷稅的情形的，即股權轉讓交易并不必然節稅。

五、稅務機關要求補稅的義務主體以哪一方為宜？

針對前述三個批復的具體操作而言，稅務機關和納稅人的共同困惑還在于，國家稅務總局只是批復應依照《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》的規定征收土增稅，但并未具體明確繳納土增稅的主體、加收滯納金和處罰與否等問題，且新法征求意見稿也未對此予以明確。

根據《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》第2條的規定，“轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務人，應當依照本條例繳納土地增值稅。”為此，按照“誰獲益、誰繳稅”的原則，如將股東轉讓股權視為轉讓不動產，且僅是出讓方獲得了經濟收益，因此該出讓方僅指該股東。但有權轉讓不動產的單位和個人系不動產權所有人，故也不排除“標的公司”被認定為土增稅最終納稅人的可能性。此時，如果標的公司已成為受讓方的子公司，則補稅損失實質上概由受讓方最終承擔。若并購協議未能確定該納稅調整的補償措施，則受讓方一方實際承擔了“過重”的合同義務。

此外，若由標的公司繳納土增稅，其本應順理成章可調整下一輪交易時土增稅的成本計稅基礎未果，又因為標的公司并未有收入，且標的公司繳納后實際承擔方將轉為標的公司新股東即交易受讓方。因此，為避免重復繳稅等，在收購談判過程中，交易雙方可能會主張“結合稅費金額相應調整收購價款”，這使得交易的不確定性加大。

六、實務中如出讓方還被處以非法轉讓、倒賣土地使用權罪之刑責，或者民商事領域的股權轉讓行為無效判定，是否也必然導致資產轉讓情況下的土增稅征收問題？

且不論刑事案件認定結論證成與否，該等刑民交叉事項在綜合考量違反土地管理法等行為有關社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性外，^[7]稅務部門是否一定會按照刑事法律關系的認定條件一并采取穿透處理呢？經不完全統計，實踐中并不一致。鑒于刑事案件證明標準的嚴格程度，無疑給予了稅務機關參照適用的可能。

此外，根據《中華人民共和國民法典》第143條、第146條有關民事行為無效的相關構成要件，以上股權轉讓行為如被界定為通謀虛假行為，從而因違反法律、行政法規的強制性規定或公序良俗，也可能被定性為股權轉讓行為無效。另結合最高人民法院行政審判的十大典型案例之一“廣州德發案件”，^[8]在審理廣州德發案過程中，最高人民法院也明確區分了稅收行政證明標準和稅收司法證明標準、民事法律規范與稅收行政法律規范之間的關系等，認為“受民事法律規范調整的有效行為不能絕對地排除稅務機關的核定征收權。”可見，稅收行政法律規范在個案中可不受民事法律關系的影響獨立存在。

綜上，民事與行政交叉、刑事與行政交叉等均需進一步審視現有法律規范的銜接事項，這無疑又增加了問題的復雜性。

七、若土增稅被征收，其他稅種是否會被/應被一并調整或征收？

在以往的被認定為“以股權轉讓形式轉讓不動產”的案件中，除土增稅存在被穿透征收外，增值稅、契稅、城市維護建設稅、教育費附加、地方教育附加尚未有發生被穿透的情形。

事實上，即使被征稅，各稅種的計稅依據也不盡相同。從現行各稅種的調整規范來看，比如，增值稅考慮的是同類產品的平均銷售價格，^[9]但該規定也僅在處置視同銷售、無正當理由價格偏低等情形時適用。和增值稅事項同步的還有發票事項，如果出讓方被調整繳納增值稅，則受讓方因未獲合法票據無法予以稅前扣除以及抵扣進項稅額，一定意義上，該調整行為也造成了增值稅鏈條的斷裂，有違增值稅中性原則。再比如，契稅考慮的是市場價格，^[10]稅法賦予稅務機關根據市場價格核定契稅，該核定價格卻還可能偏離增值稅、土增稅的計稅基礎。此外，還要看受讓方主管稅務機關是否同樣和轉讓方股東所在主管稅務機關的穿透觀點一致等。最后再比如，就印花稅而言，土地使用權及房屋所有權轉讓、股權轉讓適用的印花稅稅率雖相同，但稅目不同。由此可見，以上各稅種的立法、執法銜接差異性，也相對增加了交易各方有關交易成本的不確定性。

八、交易過程中如何防范被穿透的風險？

鑒于存在交易被穿透的風險，在以往交易過程中，多數交易主體可能會考慮將股權分次或分步轉讓、設定多個受讓主體、增加對標的公司除不動產以外資產與人員的投入等。但上述方案在實踐中是否會被穿透仍需綜合考慮如下因素：

（一）交易安排存續時間的合理性

從《國家稅務總局關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號）可參照得出，稅務機關對企業業務模式及相關組織架構存續時間的考察是作為判斷交易合理商業目的的重要依據之一。若前述方案中對標的公司的其他成本投入集中在收購交易前夕，或分步股權轉讓間隔時間較短，亦或受讓方在取得標的公司股權后不久后即再次對外轉讓的，該交易安排存續時間的合理性將受到質疑。

（二）土增稅計稅依據和非土增稅計稅依據之間占比的合理性

嚴格意義上說，增加投入實際上是擬解決實質上非單純不動產轉讓的問題，為此，在通過對標的公司增加其他設備、材料等資產、人員投入的同時，應考慮非土地房屋資產與土地房屋資產之間占比的合理性。實踐中，除其他設備、材料等資產與人員等有形的因素外，交易主體之間還可以充分挖掘上下游供應鏈、商譽等無形資產的價值。但是，具體比例如何仍有待實踐檢驗。

需要指出的是，根據增值稅有關不征稅的規定，“資產重組過程中，通過合并、分立、出售、置換等方式，將全部或者部分實物資產與其相關聯的債權、負債和勞動力一并轉讓給其他單位和個人，其中涉及的不動產、土地使用權轉讓行為”屬于不征收增值稅項目。^[11]實務中，如果通過新設公司并將“全部或者部分實物資產與其相關聯的債權、負債和勞動力”一并作價投資的，可能無法完成該標的物的商事登記。^[12]

（三）多家受讓主體之間關聯關系的合理性

在安排多家股權受讓主體時，應注意結合《國家稅務總局關于完善關聯申報和同期資料管理有關事項的公告》（國家稅務總局公告2016年第42號）對關聯關系的認定來綜合考慮該等受讓主體之間針對稅收安排的合理性。例如，若受讓主體為母子公司，則合并后，不動產實際仍為同一控制下主體所持有，則該等安排仍然可能被認為系刻意而為之。

（四）其他合理商業目的的判定要件

不論設定何種交易方案，從外部看，稅法通常審查是否具有合理商業目的。比如，應主動審查所交易的不動產是否確實屬于無法分割而必須多個主體受讓股權方能實現交易的情形；再比如，持有資產方因業務變更或上市重組而作的剝離安排、標的資產所在地政府對持有方投資來源的地域、行業限制以及包括投資方競業限制解除等在內的合理商業目的等。

九、交易過程中，被穿透的風險在交易雙方間如何承擔？

在考慮雙方談判地位對等的情況下，一般可以設定為以下幾種方式：

（一）直接由出讓方承擔

示范條款舉例：

若本次交易被主管稅務機關認定為資產交易，并被稅務稽查要求補繳相關稅款、滯納金、利息和罰款的，則由此產生的增值稅、城市維護建設稅、教育費附加、地方教育附加、土地增值稅等一切與標的不動產轉讓相關的應由出讓方承擔的稅費、滯納金、利息和罰款由出讓方承擔；若受讓方在本次交易后通過股權轉讓的方式出售標的不動產被認定為資產交易的，則屆時由出讓方對其通過持有目標公司股權持有標的不動產期間的資產增值部分對應的稅款、滯納金、利息和罰款承擔補繳責任，包括但不限于增值稅、城市維護建設稅、教育費附加、地方教育附加、土地增值稅等一切與標的不動產轉讓相關的應由出讓方承擔的稅費、滯納金、利息和罰款，且出讓方應于受讓方產生該等稅費之日起5日內向受讓方支付。

實務中，以上示范條款仍有過度披露之嫌。交易雙方希望采取更為簡潔且更具有交易確定性的表述方式。比如簡化為：交易中稅費各自按照法定納稅義務承擔。但囿于補稅主體可能是標的公司，而超出了并購協議的交易主體范疇，此時往往又需要通過補充協議對“各自”作擴大解釋，即明確是否限定為交易股東以及是否包括標的公司稅負等。

（二）一定額度內受讓方承擔

示范條款舉例：

若本次交易被主管稅務機關認定為資產交易，并被稅務稽查要求補繳相關稅款、滯納金、利息和罰款的，則受讓方在〔〕元范圍內承擔由此產生的增值稅、城市維護建設稅、教育費附加、地方教育附加、土地增值稅等與標的不動產轉讓相關的稅費、滯納金、利息和罰款，剩余全部稅款、滯納金、利息和罰款均由出讓方承擔。

在綜合評估收購價款的基礎上，作為折中條件，以上交易條件對受讓方而言具有一定的可操作性，該負面清單式的稅費條款設計有利于確定交易另一方履行有瑕疵情況下一方可預見損失的范圍。

（三）設定發生穿透時的爭議解決條款

示范條款舉例：

若本次交易被主管稅務機關認定為資產交易，則本協議解除，交易各方重新簽訂與資產交易相關的法律文件。

可見，交易各方對稅費承擔問題，仍需考慮如下要點：

一是，無論稅款由哪方承擔，均是雙方結合收購交易總價而進行的利益權衡與博弈，應當在起草交易文本及交易談判過程中予以充分的風險提示，作出訪談背調；

二是，以上三種方式均有可能系過度披露而反而增加被稅務稽查的風險，構成主觀過錯的認定條件之一；

三是，在方式二受讓方承擔的情況下，受讓方應重點考量因無法在稅前列支該部分稅費成本也將會構成一定損失這一特殊考量情節；

四是，在方式三中，雙方應明確收購交易價格是否已包含稅款以及何種稅款，從而排除交易總價被無限換算稅款成本的風險。且若合同解除發生在股權變更登記之后，則可能面臨股權交易已繳納的稅款仍有無法退回的風險。^[13]

股權轉讓其他法律問題，此不贅述。

以上限股權轉讓情形。實踐中，部分除股權轉讓以外的增資、改制^[14]、劃轉、合并、分立后股轉、拍賣、征遷等特殊因素，以及是否涉及房開企業、破產重整、不良資產證券化方案或國資處置等，條款設計還需要具體再進一步分析。

結語

實質課稅原則雖然在我國稅法實踐領域得到了廣泛的運用，但在未能滿足稅收法定前提下，對于個案行政執法則應在合理限度內慎重適用，以滿足納稅人對稅法確定性的合理預期。申言之，在稅收法定原則的基本框架下，實質課稅原則主要在反避稅領域適用，不可擴張為任何情形的普適性規則。

結合現狀，對于股權轉讓交易當事人而言，上述穿透征稅的風險仍有待實踐檢驗。且“以股權轉讓形式轉讓不動產”未必能一攬子節稅，一般產生的也只是遞延納稅的效果，從最終的稅負來看，實際上很有可能還會上升。因此，交易雙方是采取資產轉讓的方式，還是股權轉讓的方式，其實還需要回歸重組有關合理商業目的的綜合分析。