浙江省高級人民法院

行 政 裁 定 書

（2020）浙行申808號

再審申請人（一審原告、二審上訴人）寧波埃斯科光電有限公司，住所地浙江省寧波市北侖區義成路88號。

法定代表人吳華峰，該公司董事長。

委托代理人沙亮亮，浙江亞輝律師事務所律師。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）國家稅務總局寧波市稅務局稽查局，住所地浙江省寧波市海曙區中山西路19號。

法定代表人石惠明，局長。

委托代理人金曉云，該局工作人員。

再審申請人寧波埃斯科光電有限公司（以下簡稱埃斯科公司）因訴國家稅務總局寧波市稅務局稽查局（以下簡稱寧波市稅務稽查局）罰款一案，不服浙江省寧波市中級人民法院于2020年5月19日作出的（2020）浙02行終38號行政判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。

埃斯科公司申請再審稱：一、二審判決在事實認定方面存在以下問題：（一）未將被申請人當庭陳述的“申請人主觀方面的因素已經考慮，但只能作為處罰情節因素而不能作為定性考慮”的內容進行認定。該陳述系被申請人認可申請人無虛開故意的直接證據。（二）未查清再審申請人雖然不當抵扣發票，但并沒有造成稅款損失的事實。首先，寧波斯特佳洲銅業有限公司（以下簡稱“斯特佳洲公司”）開具了發票，向稅務機關繳納了稅。其次，再審申請人與慈溪市米高米五金科技有限公司（以下簡稱“米高米公司”）存在真實的交易。在發現錯誤抵扣發票之后被申請人未對再審申請人進行稅務稽查之前，再審申請人主動采取了向米高米公司開回發票的糾錯措施，該行為在客觀上向稅務機關繳納了稅款，國家稅款不會遭受損失。（雖然米高米公司對再審申請人開具的發票進行了抵扣，但該抵扣行為并非申請人本意和要求，米高米公司明知申請人系為了補繳稅款而開具的發票，卻擅自抵扣的行為，應由米高米公司承擔責任）。（三）未認定稅務機關將本案移送公安機關后，公安機關于2020年4月22日作出撤案告知書，載明“我局認為發現不應對犯罪嫌疑人追究刑事責任，應當撤銷案件”的事實。該證據已由被申請人向二審法院提交。二、二審判決適用法律錯誤。首先，根據《中華人民共和國稅收征收管理法》第六十三條第一款的規定，納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應納稅款的，是偷稅。從該規定列舉的情形看，當事人主觀方面系認定偷稅行為的必要構成要件。其次，根據最高人民法院2018年12月4日公布的“張某強虛開增值稅專用發票案”典型案例看，明確“不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構成虛開增值稅專用發票罪”。從該最高院典型案例看，當事人主觀方面系認定“虛開”的必要構成要件。而從本案公安機關撤案的事實也可佐證這一觀點。再審申請人認為，法律的適用應當具有統一性，行政法適用上的“虛開”與刑法適用上的“虛開”應當別無二致，均應以主觀方面作為前提要件。綜上，被申請人在行政處罰時未將“主觀因素”作為偷稅及虛開的構成要件加以考慮錯誤，二審生效判決認同這一觀點錯誤，請求本院依法再審本案。

寧波市稅務稽查局答辯稱：一、關于偷稅的認定，米高米公司無法提供給再審申請人埃斯科公司沖床增值稅專用發票，故米高米公司在埃斯科公司的要求下，提供了斯特佳洲公司開具的貨物品名為“銅帶”的增值稅專用發票。埃斯科公司明知其與斯特佳洲公司無“銅帶”業務往來，仍使用該發票并抵扣進項稅額，該發票不僅銷售主體有誤，而且銷售貨物名稱也有誤。埃斯科公司上述行為，已表明其具有“不繳或者少繳應納稅款”的主觀目的。因此，被申請人在對再審申請人的偷稅行為的行政處罰認定時，已將主觀因素予以考慮。二、關于虛開的認定，再審申請人自認為的“糾錯措施”，實則是未按照增值稅專用發票有關規定進行“沖紅”處理，反而在沒有與米高米公司進行真實銅帶交易的情況下，向其開具增值稅專用發票。而后米高米公司對上述虛開的發票進行了抵扣，并且上述情況是埃斯科公司法定代表人和米高米公司總經理合意作出的行為。根據《中華人民共和國發票管理辦法》第二十二條第二款第（一）項的規定，任何單位和個人不得有下列虛開發票行為：（一）為他人、為自己開具與實際經營業務情況不符的發票。再審申請人的上述行為已構成虛開發票行為。關于虛開發票的刑事責任和行政責任在構成要件、法律依據、法律責任等方面有顯著不同。刑事上不認為犯罪的，不意味著不違反行政規定，不影響行政機關對違法行為予以行政處罰。2020年7月24日，最高人民檢察院發布的《關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》也進一步明確，對于有實際生產經營活動的企業，為虛增業績、融資、貸款等非騙稅目的，且沒有造成稅款損失的虛開增值稅專用發票行為，不以虛開增值稅專用發票罪定性處理，依法作出不起訴決定，移送稅務機關給予行政處罰。再審申請人上述虛開發票行為，客觀上已經嚴重破壞了稅務機關對增值稅專用發票的管理秩序，關乎國家的稅收利益和經濟社會的健康發展。故雖然公安機關已對其虛開發票行為刑事上予以撤案，但并不影響對其虛開發票行為予以行政處罰。綜上，被申請人作出的稅務行政處罰決定及二審法院判決認定事實清楚，證據充分，適用法律正確，程序合法，請求駁回再審申請人的再審申請。

本院認為：一、關于再審申請人是否存在偷稅行為。《國家稅務總局關于納稅人取得虛開的增值稅專用發票處理問題的通知》（國稅發〔1997〕134號）第二條規定，在貨物交易中，購貨方從銷售方取得第三方開具的專用發票，或者從銷貨地以外的地區取得專用發票，向稅務機關申報抵押稅款或者申請出口退稅的，應當按偷稅、騙取出口退稅處理，依照《中華人民共和國稅收征收管理法》及有關規定追繳稅款，處以偷稅、騙取數額五倍以下的罰款。《國家稅務總局〈關于納稅人取得虛開的增值稅專用發票處理問題的通知〉的補充通知》（國稅發〔2000〕182號）第一條規定，購貨方取得的增值稅專用發票所注明的銷售方名稱、印章與其進行實際交易的銷售方不符的，即134號文件第二條規定的“購貨方從銷售方取得第三方開具的專用發票”的情況。本案中，再審申請人向米高米公司購買沖床、模具及配件，合同總金額為250萬元，并約定再審申請人可以取得17%的增值稅退稅。因米高米公司無法開具沖床的增值稅專用發票，只開具沖床的增值稅普通發票，無法用于進項稅額抵扣，再審申請人遂要求米高米公司提供增值稅專用發票。后米高米公司向再審申請人提供由斯特佳洲公司開具的貨物名稱為銅帶的增值稅專用發票，再審申請人將上述發票向稅務機關申報抵扣。被申請人根據上述規定，認定再審申請人對斯特佳洲公司開具的250萬元增值稅專用發票申報抵扣稅款的行為應按偷稅處理，并無不當。再審申請人作為合同的買受人，在出賣人米高米公司無法按合同約定提供增值稅專用發票時，應當通過依法追究米高米公司的違約責任等來尋求救濟，而不是明知其與斯特佳洲公司無銅帶業務往來，仍將其取得的不應抵扣的斯特佳洲公司虛開的貨物名稱為銅帶的增值稅專用發票進行進項抵扣，故再審申請人主張其不具有偷稅的主觀故意，理由難以成立。二、關于再審申請人是否存在虛開發票行為。《中華人民共和國發票管理辦法》第二十二條第二款第（一）項規定，任何單位和個人不得有下列虛開發票行為：（一）為他人、為自己開具與實際經營業務情況不符的發票；……。本案中，會計師事務所對再審申請人進行常態財務審計，發現再審申請人涉案250萬元發票存在實物與賬面庫存不符的情況，要求再審申請人按照相關規定申請開具增值稅紅字專用發票進行糾錯。但再審申請人在沒有與米高米公司進行銅帶交易的情況下，向米高米公司開具貨物名稱為銅帶的增值稅專用發票250萬元，其行為構成上述規定的虛開發票行為。綜上，被申請人作出被訴稅務行政處罰決定，對再審申請人的上述兩項違法行為分別予以罰款處罰，認定事實清楚，適用法律正確，量罰并無不當。原一審法院判決駁回再審申請人的訴訟請求，原二審法院判決駁回上訴、維持原判，均無不當。

綜上，埃斯科公司的再審申請不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條規定的情形。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百一十六條第二款之規定，裁定如下：

駁回再審申請人寧波埃斯科光電有限公司的再審申請。

審判長  徐亮亮

審判員  馬國賢

審判員  劉家庫

二〇二一年二月二十六日

書記員  張玉潔

虛開行政違法與虛開犯罪定性不同、責任各異，因此明確二者的界限對于案件的正確處理意義重大。在本案中，納稅人認為行政法適用上的“虛開”與刑法適用上的“虛開”應當別無二致，均應以主觀方面作為前提要件，因而其認為稅務機關在對其作出行政處罰時未將“主觀因素”作為虛開的構成要件加以考慮是錯誤的。

但實際上，行政違法與刑事犯罪有著不同的價值判斷，《刑法》中的虛開增值稅專用發票罪，需以具有騙抵稅款的目的和造成國家稅款損失的結果為構成要件，而《發票管理辦法》中的虛開增值稅專用發票行為則只考慮違法行為侵犯了發票管理秩序，不需要以當事人具有騙抵稅款目的和造成稅款損失為前提。因此，對于因不符合虛開罪目的、結果要件被否定構成虛開罪的案件，虛開行為行政違法的本質并不會因公安撤案、檢察院不起訴或者法院否定構成虛開罪而發生改變。此時，稅務機關定性虛開并追究行政責任并不違反法律規定。