上市公司并購重組，涉及到公司、證券、勞動、稅收等諸多法律關(guān)系的處理。在設(shè)計并購重組方案時，不能僅僅關(guān)注公司本身的商業(yè)目的、發(fā)展規(guī)劃，還應(yīng)當(dāng)考慮到其他各項因素，從而在最大程度節(jié)約成本的同時，實現(xiàn)公司的商業(yè)訴求。對于房地產(chǎn)在整體資產(chǎn)中占比較大的企業(yè)，并購重組中，高額的土增稅是一項無法回避的問題。經(jīng)檢索上市公司相關(guān)公告，筆者發(fā)現(xiàn)了兩起較為典型的并購重組土增稅籌劃案例：

一起案例中，上市公司分兩次將全資子公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓，由于子公司主要資產(chǎn)表現(xiàn)為土地，稅務(wù)機關(guān)認(rèn)為交易構(gòu)成“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓名義的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”，要求上市公司繳納土增稅;

另一起案例中，公司在上市前，取得全資子公司無償劃轉(zhuǎn)的房地產(chǎn)。在IPO階段，發(fā)行人律師發(fā)表意見認(rèn)為，無償劃轉(zhuǎn)系按照賬面價值確定，無增值額，子公司沒有取得收入，因此不需要繳納土增稅。

筆者將通過分析該兩起案例中稅務(wù)籌劃成敗的原因，揭示并購重組土增稅的五大風(fēng)險及防范思路，以供讀者參考。

一、恒立實業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)被要求繳納土增稅

圖1恒立實業(yè)關(guān)于“名股實地”被穿透征收土增稅的公告

2016年11月，恒立實業(yè)發(fā)展集團股份有限公司(以下簡稱“恒立實業(yè)”)將岳陽恒通實業(yè)有限責(zé)任公司(以下簡稱“恒通實業(yè)”)80%的股權(quán)作價23,280.8萬元轉(zhuǎn)讓給長沙豐澤房地產(chǎn)咨詢有限公司。

2017年7月，恒立實業(yè)將恒通實業(yè)20%的股權(quán)作價5,820.2萬元轉(zhuǎn)讓給長沙道明房地產(chǎn)有限公司。

2019年9月，恒立實業(yè)發(fā)布《關(guān)于轉(zhuǎn)讓岳陽恒通實業(yè)有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓完結(jié)后續(xù)會計核算的公告》(以下簡稱“《公告》”)，稱“鑒于恒通實業(yè)的資產(chǎn)狀況，上述轉(zhuǎn)讓事項起始岳陽市主管稅務(wù)機關(guān)就將此事項認(rèn)定為：以股權(quán)轉(zhuǎn)讓名義的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，需按稅法規(guī)定繳納土地增值稅”。《公告》披露，上述兩次轉(zhuǎn)讓對恒通實業(yè)股權(quán)合計作價29,101萬元，其中恒通實業(yè)擁有的不動產(chǎn)估值為27,813.59萬元，占比95.58%。

圖2恒通實業(yè)不動產(chǎn)及其他資產(chǎn)估值占股權(quán)轉(zhuǎn)讓總價的比例

《公告》披露，2016年底，恒立實業(yè)根據(jù)測算、相關(guān)稅法及審計意見，計提了股權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)計將發(fā)生的土增稅6,691.8萬元。

根據(jù)《公告》披露信息，實際上，為了降低稅費成本，恒立實業(yè)選擇了拆分交易法，先將恒通實業(yè)不能準(zhǔn)確核算成本的舊房進行剝離，由恒通實業(yè)采用核定征收方式繳納了土增稅373.93萬元。其后再進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，扣除剝離的舊房，恒通實業(yè)剩余不動產(chǎn)估值為21,269.84萬元，由恒立實業(yè)采用清算征收方式繳納了土增稅2,940.7萬元。本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓合計繳納土增稅3,314.63萬元，相較于直接轉(zhuǎn)讓，節(jié)約了3,377.17萬元的土增稅成本。

本案中，恒立實業(yè)通過拆分交易的方式，降低了超過50%的土增稅成本，可以說有一定的借鑒意義。但整體上看，恒立實業(yè)轉(zhuǎn)讓恒通實業(yè)股權(quán)，卻被要求繳納2,940.7萬元的土增稅，屬于失敗的并購重組稅收籌劃案例。主要原因在于：對于“名股實地”，稅務(wù)機關(guān)傾向于穿透課征土增稅，恒立實業(yè)設(shè)計并購重組方案時，沒有充分考量稅收問題，而是在已經(jīng)選擇了最為簡單的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方案后，才與稅務(wù)機關(guān)溝通如何作稅務(wù)處理，導(dǎo)致最終承擔(dān)了高額土增稅。

拋開本案的實際結(jié)果，我們認(rèn)為，“名股實地”穿透征收土增稅有違稅收法定原則。理由主要有三點：

1、“名股實地”穿透征稅違反稅收法定原則

“名股實地”穿透征稅的主要依據(jù)是《國家稅務(wù)總局關(guān)于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為征收土地增值稅問題的批復(fù)》(國稅函〔2000〕687號)、《國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅相關(guān)政策問題的批復(fù)》(國稅函〔2009〕387號)、《國家稅務(wù)總局關(guān)于天津泰達(dá)恒生轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)土地增值稅征繳問題的批復(fù)》(國稅函〔2011〕415號)三個文件，然而這三個文件都屬于“批復(fù)”。《國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)〈稅收個案批復(fù)工作規(guī)程(試行)〉的通知》(國稅發(fā)〔2012〕14號)明確規(guī)定，稅收個案擬明確的事項需要普遍適用的，應(yīng)當(dāng)按照《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》制定稅收規(guī)范性文件。上述三個文件作為未經(jīng)法定程序升格為規(guī)范性文件的個案批復(fù)，不具有普遍適用性，不能直接作為對其他“名股實地”案件穿透征稅的法律依據(jù)。

此外，根據(jù)《土地增值稅暫行條例》，只有有償轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物的行為，才屬于土增稅應(yīng)稅行為。轉(zhuǎn)讓股權(quán)不是法定應(yīng)稅行為，對此征收土增稅違反稅法規(guī)定。

因此，對“名股實地”案件穿透征稅沒有法律依據(jù)，有悖于《土地增值稅暫行條例》等法律法規(guī)之規(guī)定，違反稅收法定原則。

2、實質(zhì)課稅原則不能超越稅收法定原則適用

有觀點認(rèn)為，“名股實地”穿透征稅是實質(zhì)課稅原則的運用。對于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的，屬于不當(dāng)規(guī)避土增稅納稅義務(wù)，應(yīng)當(dāng)否定其法律形式，按照經(jīng)濟實質(zhì)課征稅款。我們認(rèn)為，這種理解超越了實質(zhì)課稅原則的必要限度。

法諺有云，“無代表，不納稅”。國家的權(quán)力源自于公民，稅收是對公民合法財產(chǎn)權(quán)利的剝奪，此種剝奪必須以形成“公意”作為正當(dāng)性基礎(chǔ)，而不能賦權(quán)國家任意行使。因此，稅收法定原則是稅法最基本的原則，是稅收具備正當(dāng)性的第一性前提條件。實質(zhì)課稅原則的本質(zhì)是反避稅，但是反避稅應(yīng)當(dāng)在必要的限度內(nèi)實施，不能超越稅收法定原則適用。

例如，在所得稅領(lǐng)域，《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》(國稅函〔2009〕698號，已廢止)出臺前，國家對于間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓是無權(quán)穿透征收預(yù)提稅的。穿透征收土增稅也應(yīng)當(dāng)以存在明確法律依據(jù)為前提，只有對“名股實地”穿透征稅通過立法予以確認(rèn)，國家才得以對此種行為課征土增稅。

3、“名股實地”曾明確不征營業(yè)稅

前述三個批復(fù)中，最早的國稅函〔2000〕687號是針對深圳能源(欽州)實業(yè)有限公司(以下簡稱“欽州公司”)股權(quán)轉(zhuǎn)讓案作出的。該案中，國稅總局先后發(fā)布了國稅函〔2000〕687號和《國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營業(yè)稅的通知》(國稅函〔2000〕961號)兩個批復(fù)，其中：

(1)國稅函〔2000〕687號明確，應(yīng)當(dāng)對深圳市能源集團有限公司和深圳能源投資股份有限公司(以下合稱“深圳能源”)轉(zhuǎn)讓欽州公司股權(quán)的行為穿透征收土增稅，理由是“這些以股權(quán)形式表現(xiàn)的資產(chǎn)主要是土地使用權(quán)、地上建筑物及附著物”;

(2)國稅函〔2000〕961號卻明確不穿透征收營業(yè)稅，理由是“不論是轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓股權(quán)以前，還是在轉(zhuǎn)讓股權(quán)以后，欽州公司的獨立法人資格并未取消，原屬于欽州公司各項資產(chǎn)，均仍屬于欽州公司這一獨立法人所有。欽州公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生后并未發(fā)生銷售不動產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)的行為”。

兩者不僅在處理結(jié)論上完全相反，在理由方面也是矛盾重重。從當(dāng)年深圳能源發(fā)布的公告來看，對于欽州公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，欽州市地稅局稽查局是力主要征收營業(yè)稅的。并且，在國稅總局發(fā)布國稅函〔2000〕961號后，欽州市地稅稽查局仍然維持了補繳營業(yè)稅的處理決定。其后，深圳能源還就此提起行政訴訟。

欽州市地稅局稽查局在國稅總局作出批復(fù)后，仍然沒有糾錯，最大的可能是存在財政收入任務(wù)壓力。而國稅總局對兩個稅種處理作出完全不同的結(jié)論，一方面，體現(xiàn)出對于征稅與否，存在明顯的解釋空間，另一方面，土增稅是大頭，營業(yè)稅相對少，或許考慮到土增稅已經(jīng)收繳入庫，對營業(yè)稅選擇了網(wǎng)開一面。

無論如何，這種不同的處理都缺乏合理性，有“法外處理”的嫌疑。事實上，對營業(yè)稅的批復(fù)更為合理，其充分肯定了股權(quán)在私法上的意義，以及轉(zhuǎn)讓股權(quán)與轉(zhuǎn)讓公司資產(chǎn)之間的區(qū)別。從經(jīng)濟角度講，任何對股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，都是對公司資產(chǎn)和債務(wù)份額的打包轉(zhuǎn)讓，因為股權(quán)本身對應(yīng)的就是所有者權(quán)益，即公司的全部凈資產(chǎn)。不能因為轉(zhuǎn)讓股權(quán)能起到轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的效果，就對股權(quán)轉(zhuǎn)讓穿透征收營業(yè)稅、土增稅。

二、美特粉末無償劃撥土地未繳納土增稅

圖3海昌新材關(guān)于美特粉末無償劃轉(zhuǎn)土地不需繳納土增稅的公告

2015年5月23日，揚州美特粉末冶金有限公司(以下簡稱“美特粉末”)唯一股東范云奇將其持有的美特粉末120.002萬美元出資額(占注冊資本的100%)轉(zhuǎn)讓給揚州海昌新材股份有限公司(以下簡稱“海昌新材”、發(fā)行人)。其后，美特粉末未開展實際經(jīng)營，僅通過向海昌新材出租土地和廠房，取得租金收入。

2017年6月，海昌新材決定解散美特粉末，并于同日成立了清算組。

2017年8月，海昌新材召開臨時股東大會，決定將美特粉末擁有的國有建設(shè)用土使用權(quán)、房屋所有權(quán)無償劃轉(zhuǎn)至海昌新材。

2017年12月，美特粉末分別取得了揚州市邗江地方稅務(wù)局、國家稅務(wù)局出具的《準(zhǔn)予注銷登記的稅務(wù)事項通知書》(邗地稅五稅通〔2017〕12254號)、《準(zhǔn)予注銷登記的稅務(wù)事項通知書》(揚國稅邗稅通〔2017〕15150號)及清稅證明。當(dāng)月，美特粉末取得了工商部門的注銷證明((10270272)公司注銷〔2017〕第12270007號)，至此，美特粉末注銷完畢。

2019年5月，海昌新材正式向深交所遞交IPO申報材料。

2019年9月，發(fā)行人律師就證監(jiān)會第一次反饋意見出具了補充法律意見書，針對證監(jiān)會提出的“發(fā)行人、美特粉末是否就土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓依法繳納相應(yīng)稅款，是否存在行政處罰的風(fēng)險，是否構(gòu)成重大違法行為及本次發(fā)行的法律障礙”等問題作出了回復(fù)。其中，對土增稅問題的回復(fù)為“鑒于本次國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓系按照土地賬面價值確定，無增值額，且美特粉末沒有取得收入，按照相關(guān)稅收法律、法規(guī)規(guī)定，本次轉(zhuǎn)讓無需繳納土地增值稅”。

本案中，美特粉末并未否認(rèn)無償劃轉(zhuǎn)屬于土增稅應(yīng)稅行為，但同時其提出了“無增值額”和“未取得收入”兩個理由，意在主張計稅依據(jù)為零，故不需要繳納土增稅。嚴(yán)格來說，其忽略了本次交易的客觀背景，導(dǎo)致其主張的兩個理由因偏離交易實質(zhì)而不夠充分，存在一定的稅務(wù)風(fēng)險。

1、就土增稅本身來看，如果將無償劃轉(zhuǎn)定性為應(yīng)稅行為，則問題的核心并不在于美特粉末有無增值額或有無取得收入，而在于交易方案的前提條件——按照賬面價值劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)——是否合理。根據(jù)《土地增值稅暫行條例》第九條第(三)項，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的成交價格低于房地產(chǎn)評估價格，又無正當(dāng)理由的，按照房地產(chǎn)評估價格計算征收土增稅。由此可見，按照賬面價值劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)，有被認(rèn)定為缺乏正當(dāng)理由，從而被調(diào)增收入的風(fēng)險。

2、考察各稅種之間的關(guān)聯(lián)性，美特粉末無償劃轉(zhuǎn)也未繳納增值稅，理由是美特粉末將相關(guān)土地及房屋以及與其相關(guān)聯(lián)的債權(quán)、負(fù)債和勞動力一并轉(zhuǎn)讓給海昌新材，符合《營業(yè)稅改征增值稅試點有關(guān)事項的規(guī)定》的規(guī)定，不構(gòu)成增值稅應(yīng)稅行為。然而，負(fù)債轉(zhuǎn)讓同樣是需要確認(rèn)收入的，既然美特粉末認(rèn)為交易構(gòu)成資產(chǎn)、負(fù)債、勞動力的打包轉(zhuǎn)讓，就無法同時主張交易未取得收入，否則將自相矛盾。

拋開本案中發(fā)行人律師提出的理由，我們認(rèn)為，本次交易存在兩個重要背景：其一，系全資子公司向母公司無償劃轉(zhuǎn)房地產(chǎn)，其二，交易發(fā)生在子公司解散清算階段。充分考慮到這兩個因素，本次交易應(yīng)當(dāng)排除在土增稅應(yīng)稅行為之外。因此，本案最終結(jié)果還是合理的。理由主要有四點：

1、不以避稅為主要目的的無償轉(zhuǎn)讓不屬于土增稅應(yīng)稅行為

《土增稅暫行條例實施細(xì)則》規(guī)定，“條例第二條所稱的轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物并取得收入，是指以出售或者其他方式有償轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的行為。不包括以繼承、贈與方式無償轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的行為”。這里采用了正向說明和反向列舉兩種立法手段，但是“不包括”是周延列舉還是部分列舉，法條未加以明確。

從文義解釋角度來說，此處沒有“等”字，或是周延列舉，但是此理解偏窄。從目的解釋角度來說，這里之所以將繼承、贈與予以列舉，是因為這兩類無償轉(zhuǎn)讓都屬于正常民事行為，在大多數(shù)情況下，不是以避稅為主要目的。尤其是這里的贈與，《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》(財稅字〔1995〕48號)明確為限于贈與直系親屬、承擔(dān)直接贍養(yǎng)義務(wù)人，以及社會福利、公益事業(yè)的。可見，關(guān)聯(lián)自然人之間的低價或無償交易，在土增稅法上既不符合“有償轉(zhuǎn)讓”的定義，又被理解為不以避稅為主要目的，故可以排除在應(yīng)稅行為之外。

此外，稅收具有行政法的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)遵循法無授權(quán)不可為的基本原則，結(jié)合稅收法定的基本原則，在立法僅明確有償轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)屬于土增稅應(yīng)稅行為的情況下，不能采用擴大解釋的方法，將不以避稅為主要目的的無償轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為納入土增稅應(yīng)稅行為當(dāng)中。

因此，其他不以避稅為主要目的的無償轉(zhuǎn)讓，與繼承、贈與具有同質(zhì)性，不屬于土增稅應(yīng)稅行為。

2、全資子公司在解散清算階段向母公司無償劃轉(zhuǎn)房地產(chǎn)具有正當(dāng)理由

有觀點認(rèn)為，上述理解不能推廣應(yīng)用于企業(yè)，因為企業(yè)是以營利為目的的主體，其任何不以創(chuàng)造利潤為目的實施的行為，都屬于缺乏合理商業(yè)目的，如果起到了少繳稅款的效果，則應(yīng)當(dāng)定性為以避稅為主要目的。例如，在企業(yè)所得稅法上，大多不符合獨立交易原則的關(guān)聯(lián)交易，都被認(rèn)為不具有合理商業(yè)目的，從而適用特別納稅調(diào)整措施，也可以稱為特別反避稅規(guī)則。《土地增值稅暫行條例》第九條第(三)項也有類似的“正當(dāng)理由”的要求。

我們認(rèn)為，這種理解過于狹隘。在企業(yè)生命周期的不同階段，其主要目的有所不同。經(jīng)營階段，企業(yè)應(yīng)當(dāng)以營利為主要目的;投資階段，被投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)以擴大再生產(chǎn)為主要目的，投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)以取得投資收益為主要目的;解散清算階段，企業(yè)應(yīng)當(dāng)以清資償債為主要目的，企業(yè)股東應(yīng)當(dāng)以收回投資為主要目的。美特粉末無償劃轉(zhuǎn)發(fā)生在清算組成立后，這一階段，美特粉末的主要目的是清理資產(chǎn)、償還債務(wù)，而不再是營利，海昌新材的主要目的是收回投資，不再是取得投資收益。清資償債和收回投資，構(gòu)成無償轉(zhuǎn)讓的正當(dāng)理由。

此外，美特粉末是海昌新材的全資子公司，屬于集團企業(yè)，有其整體的規(guī)劃和藍(lán)圖。在集團企業(yè)中，可能存在為了集團整體利益，使得某個企業(yè)虧損的情況，至少在虧損企業(yè)是集團企業(yè)全資子公司，且無對外債務(wù)的情況下，這種處理不會影響到任何股東和債權(quán)人利益，在民法上具有合理性，在土增稅法上也不應(yīng)當(dāng)界定為缺少正當(dāng)理由，而采用核定收入或者“視同銷售”等方法征收土增稅。

因此，不以營利為目的，不等于缺乏正當(dāng)理由。考慮到解散清算階段公司目的已經(jīng)發(fā)生改變，并且，美特粉末是海昌新材的全資子公司，這種無償劃轉(zhuǎn)是一種“左口袋”換“右口袋”的“紙面交易”，應(yīng)當(dāng)允許其實施特殊的交易模式，以便于其實現(xiàn)相關(guān)的商業(yè)目的。如果此時稅法對其加以干涉，則有違稅收中性的基本原則，形成對合理商業(yè)行為的不當(dāng)干預(yù)。

3、全資子公司向母公司無償劃轉(zhuǎn)房地產(chǎn)不以避稅為主要目的

有觀點認(rèn)為，即便考慮前述因素，美特粉末具備了正當(dāng)理由，但仍不能否定其以避稅為主要目的。事實上，低價或無現(xiàn)金對價轉(zhuǎn)讓，本身不是避稅手段。只有與其他措施結(jié)合，例如取得股權(quán)支付等其他經(jīng)濟利益，才可能起到避稅效果。當(dāng)然，如果與陰陽賬簿相結(jié)合，還可能構(gòu)成偷逃稅行為。同時我們必須注意到，稅收是現(xiàn)金之債，沒有現(xiàn)金支付，就沒有負(fù)稅能力。即便取得了非現(xiàn)金對價，有避稅的可能，也應(yīng)當(dāng)允許遞延納稅，或至少應(yīng)當(dāng)允許分期納稅。正因為此，過去被認(rèn)為是避稅的無償轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)取得股權(quán)支付行為，在2009年被給予特殊性稅務(wù)處理的優(yōu)惠政策，在2014年又被定義為非貨幣性資產(chǎn)出資，被給予了分期納稅的優(yōu)惠政策。

一方面，從行為實質(zhì)角度看，在納稅人沒有采取其他配套手段的情況下，基于合理信賴原則，不宜認(rèn)為無償轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)是以避稅為主要目的的。美特粉末無償劃轉(zhuǎn)房地產(chǎn)直接沖減了實收資本，沒有取得匹配的對價支付，雖然其同時轉(zhuǎn)讓了負(fù)債，但二者價值差異很大，債務(wù)轉(zhuǎn)讓與資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不具有關(guān)聯(lián)性，故其不構(gòu)成配套的避稅措施。另一方面，從土增稅法律制度角度看，其稅制不如所得稅完善，很多規(guī)則缺乏細(xì)化規(guī)定。即便認(rèn)為債務(wù)轉(zhuǎn)讓構(gòu)成對價支付，在沒有稅收優(yōu)惠政策支持的情況下，根據(jù)量能課稅原則，也不宜將美特粉末無償劃轉(zhuǎn)房地產(chǎn)的行為擴大解釋為以避稅為主要目的而加以調(diào)整。

4、全資子公司向母公司無償劃轉(zhuǎn)房地產(chǎn)不屬于有償轉(zhuǎn)讓

還有觀點認(rèn)為，如果定性為收回投資，則以房地產(chǎn)劃轉(zhuǎn)的形式收回投資是一種有償轉(zhuǎn)讓行為。其理由是在投資階段，以房地產(chǎn)投資入股屬于以房地產(chǎn)換取了股權(quán)，股權(quán)屬于“其他收入”，故需要繳納土增稅，投資收回則屬于以房地產(chǎn)回購自身股權(quán)，故也需要繳納土增稅。我們可以稱之為“有償轉(zhuǎn)讓說”。

一種反對觀點認(rèn)為，這種理解有誤，因為根據(jù)《關(guān)于繼續(xù)實施企業(yè)改制重組有關(guān)土地增值稅政策的通知》(財稅〔2018〕57號，已廢止)，“單位、個人在改制重組時以房地產(chǎn)作價入股進行投資，對其將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移、變更到被投資的企業(yè)，暫不征土地增值稅”。“有償轉(zhuǎn)讓說”的前提不成立。

我們認(rèn)為，財稅〔2018〕57號恰恰支持了“有償轉(zhuǎn)讓說”，因為財稅〔2018〕57號的規(guī)定是“暫不征”，從法理上說，“暫不征”是一種稅收優(yōu)惠行為，只有滿足了課稅要件的前提下，才有出于政策考慮，實施“暫不征”的空間。故財稅〔2018〕57號反證了以房地產(chǎn)投資入股屬于有償轉(zhuǎn)讓，滿足土增稅課稅要件。

但是，“有償轉(zhuǎn)讓說”仍然不能成立。以房地產(chǎn)作價入股征收土增稅，是一種法律擬制。我們可以類比所得稅當(dāng)中的非貨幣性資產(chǎn)投資，根據(jù)《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)投資企業(yè)所得稅政策問題的通知》(財稅〔2014〕116號)，對非貨幣性資產(chǎn)投資征收所得稅，不是因為以非貨幣性資產(chǎn)換取了股權(quán)對價，而是法律將這種行為擬制為先將非貨幣性資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，再以貨幣資金投資的行為。故對非貨幣性資產(chǎn)投資征稅，實質(zhì)上是對擬制的轉(zhuǎn)讓非貨幣性資產(chǎn)行為征稅。從私法角度來說，也不能將股權(quán)視為非貨幣性資產(chǎn)投資的對價。根據(jù)《民法典》之規(guī)定，有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額，是設(shè)立公司的條件。換句話說，沒有出資，就沒有公司，更無所謂股權(quán)。由此可見，投入資產(chǎn)是一種創(chuàng)設(shè)股權(quán)的行為，公司的股權(quán)不是天然存在的，而是因投入資產(chǎn)而創(chuàng)造的。既然投入資產(chǎn)前，公司股權(quán)并不天然存在，就不存在換取的可能。

更進一步說，公司股東與公司之間的資本交易，并不是正常的公平對價交易，而是一種單方或多方法律行為。投入資產(chǎn)，當(dāng)然起到創(chuàng)設(shè)股權(quán)之法律效果，收回投資，自然起到股權(quán)滅失之法律后果。既然不是雙方法律行為，就無所謂對價，更無所謂有償。故全資子公司向母公司無償劃轉(zhuǎn)房地產(chǎn)不屬于有償轉(zhuǎn)讓。

三、企業(yè)重組土增稅籌劃的五大風(fēng)險及應(yīng)對

(一)股權(quán)轉(zhuǎn)讓穿透征稅的風(fēng)險

股權(quán)轉(zhuǎn)讓被穿透征收土增稅決非個案，在司法判例方面，甚至出現(xiàn)了不援引法律依據(jù)，直接以股權(quán)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上構(gòu)成房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓為由，要求企業(yè)補繳土增稅的案例。

對此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意從以下4個方面防范風(fēng)險：

1、轉(zhuǎn)讓股權(quán)所對應(yīng)的公司資產(chǎn)不能完全由土地使用權(quán)、地上建筑物及附著物組成，可以適當(dāng)加入固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)等其他類型的資產(chǎn)，避免被認(rèn)定為“名股實地”。

2、合同擬定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的計算方法不能以房地產(chǎn)估值為依據(jù)或者明確與房地產(chǎn)價值相關(guān)聯(lián)，應(yīng)當(dāng)以市場法、收益法、資產(chǎn)基礎(chǔ)法等合法的股權(quán)估值手段評估股權(quán)價值，確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款。

3、與稅務(wù)機關(guān)溝通，積極提出國稅函〔2000〕687號、國稅函〔2009〕387號、國稅函〔2011〕415號涉嫌違背上位法或者不具有普遍適用性的理由，避免稅務(wù)機關(guān)以批復(fù)作為法律依據(jù)作出處理決定。

4、在商業(yè)交易模式允許的情況下，盡可能避免土地占有權(quán)或使用權(quán)權(quán)在不同主體之間的流轉(zhuǎn)，包括資產(chǎn)直接流轉(zhuǎn)和通過資本交易模式間接實現(xiàn)的資產(chǎn)流轉(zhuǎn)。通過縮短土地流動鏈條，降低土增稅風(fēng)險。

(二)所得稅與土增稅的口徑差異引發(fā)稅務(wù)風(fēng)險

對于改制重組，各項稅種都有相應(yīng)的優(yōu)惠政策，所得稅方面已經(jīng)形成了較為完備的政策體系，土增稅的優(yōu)惠政策則相對單一，最新政策見于財稅〔2018〕57號。然而，所得稅與土增稅存在口徑差異。例如按賬面凈值劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)，根據(jù)《關(guān)于促進企業(yè)重組有關(guān)企業(yè)所得稅處理問題的通知》(財稅〔2014〕109號)，符合條件的，可以適用特殊性稅務(wù)處理，而財稅〔2018〕57號卻沒有相應(yīng)的優(yōu)惠。有的企業(yè)想當(dāng)然地認(rèn)為，改制重組中，暫不確認(rèn)所得，就等于暫不確認(rèn)增值，這是不恰當(dāng)?shù)摹τ凇皯?yīng)稅收入”，兩稅種可能作不同處理。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)關(guān)注所得稅與土增稅的政策差異，結(jié)合兩稅種的稅收優(yōu)惠政策，整合選擇一種最優(yōu)惠的重組方案。不能僅僅著眼于所得稅，忽視了土增稅不能適用優(yōu)惠政策的風(fēng)險。

(三)增值稅與土增稅的口徑差異引發(fā)稅務(wù)風(fēng)險

這一問題在美特粉末案中得到了集中體現(xiàn)。根據(jù)《土地增值稅暫行條例》，有償轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)應(yīng)當(dāng)繳納土增稅。根據(jù)《營業(yè)稅改征增值稅試點有關(guān)事項的規(guī)定》，在資產(chǎn)重組過程中，通過合并、分立、出售、置換等方式，將全部或者部分實物資產(chǎn)以及與其相關(guān)聯(lián)的債權(quán)、負(fù)債和勞動力一并轉(zhuǎn)讓給其他單位和個人，其中涉及的不動產(chǎn)、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。然而，負(fù)債轉(zhuǎn)讓意味著取得債務(wù)轉(zhuǎn)讓收入，該兩條法規(guī)似乎無法同時適用，導(dǎo)致免土增稅就要繳納增值稅，反之亦然。

企業(yè)如適用了重組增值稅優(yōu)惠政策，應(yīng)當(dāng)關(guān)注房地產(chǎn)劃轉(zhuǎn)與債務(wù)轉(zhuǎn)讓之間的關(guān)聯(lián)性，如不具有關(guān)聯(lián)，則可以主張將二者拆分，否認(rèn)債務(wù)轉(zhuǎn)讓構(gòu)成房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的對價，從而防范土增稅調(diào)整風(fēng)險。如已經(jīng)主張構(gòu)成低價轉(zhuǎn)讓，并以有正當(dāng)理由且無增值額為由，未繳納土增稅，則在增值稅方面，可以考慮不適用重組免稅政策，而同樣采取低價轉(zhuǎn)讓的口徑，同時援引《營業(yè)稅改征增值稅試點實施辦法》第四十四條之規(guī)定，主張交易具有合理商業(yè)目的，從而防范增值稅調(diào)整風(fēng)險。

(四)房地產(chǎn)無償或低價轉(zhuǎn)讓調(diào)整收入的風(fēng)險

前述美特粉末無償劃轉(zhuǎn)有其特殊背景，一方面是全資子公司向母公司無償劃轉(zhuǎn)，另一方面出現(xiàn)在子公司解散清算階段。故其土增稅處理存在一定的特殊性。對于正常情況下，企業(yè)重組中無償或低價轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)，仍可能被予以調(diào)整。

例如房地產(chǎn)企業(yè)拿地后，為了實現(xiàn)單個項目單獨核算的目的，將土地注入項目公司當(dāng)中，根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅若干問題的通知》(財稅〔2006〕21號)第五條(已廢止)，對于以土地(房地產(chǎn))作價入股進行投資或聯(lián)營的，凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)的，或者房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以其建造的商品房進行投資和聯(lián)營的，均不適用財稅字〔1995〕48號文件第一條暫免征收土地增值稅的規(guī)定。而根據(jù)財稅〔2018〕57號的規(guī)定，改制重組有關(guān)土地增值稅政策不適用于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移任意一方為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的情形。

如果企業(yè)以無收入為由主張不需繳納土增稅，則稅務(wù)機關(guān)可能適用《國家稅務(wù)總局關(guān)于營改增后土地增值稅若干征管規(guī)定的公告》(國家稅務(wù)總局公告2016年第70號)第二條之規(guī)定，作視同銷售處理，并按照《國家稅務(wù)總局關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)土地增值稅清算管理有關(guān)問題的通知》(國稅發(fā)〔2006〕187號)第三條之規(guī)定確認(rèn)收入。由此可見，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的重組，存在較高的土增稅風(fēng)險。

為避免注資環(huán)節(jié)的土增稅，可以考慮由項目公司直接拿地。由于通常情況下，項目公司辦理開發(fā)資質(zhì)較晚，不滿足拿地要求。房地產(chǎn)企業(yè)也可以考慮合作建房。根據(jù)財稅字〔1995〕48號第二條，對于一方出地，一方出資金，雙方合作建房，建成后按比例分房自用的，暫免征收土地增值稅;建成后轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)征收土地增值稅。

(五)改制重組土增稅政策真空期風(fēng)險

財稅〔2018〕57號的有效期為2018年1月1日至2020年12月31日，截止到本文發(fā)布之日，尚未出臺新的政策。從過去的經(jīng)驗來看，此類政策到期后都會延續(xù)，例如改制重組的契稅優(yōu)惠政策，在2020年12月31日到期后，已于2021年4月26日延續(xù)并更新，并且明確追溯到2021年1月1日生效。因此，改制重組的土增稅優(yōu)惠政策大概率也會延續(xù)，但企業(yè)仍需關(guān)注政策真空期風(fēng)險。

在上期政策到期，本期政策未出臺時，企業(yè)還需要先按規(guī)定繳納土增稅。如果企業(yè)流動資金不足，或存在其他困難，應(yīng)當(dāng)注意合理安排重組日程，避免在政策真空期產(chǎn)生納稅義務(wù)。需要注意的是，政策銜接可能需要數(shù)個月的研究或報批，企業(yè)應(yīng)當(dāng)提早進行安排。

小結(jié)

重組稅制屬于稅法的高難領(lǐng)域，從前述兩個案例也可看出，上市公司重組的稅務(wù)籌劃，不僅要關(guān)注法律法規(guī)的明文規(guī)定，還要具備稅法解釋的能力。僅了解法律條文，不能挖掘其背后的深刻內(nèi)涵，仍可能面臨較大的稅務(wù)風(fēng)險。實踐中，大多數(shù)企業(yè)并購重組會更關(guān)注《公司法》《證券法》的相關(guān)規(guī)則，對稅法淺嘗輒止，并沒有站在稅務(wù)視角對重組方案進行一個細(xì)化的考量。然而，稅收負(fù)擔(dān)可能成為重組方案的巨大阻力，并影響整個重組的進程，甚至導(dǎo)致重組的失敗。因此，企業(yè)重組還應(yīng)給予稅務(wù)問題應(yīng)有的關(guān)注，結(jié)合稅務(wù)顧問的專業(yè)意見，助力重組方案完美落地。